Решение по дело №716/2020 на Административен съд - Бургас

Номер на акта: 1046
Дата: 5 август 2020 г. (в сила от 11 февруари 2021 г.)
Съдия: Диана Георгиева Ганева
Дело: 20207040700716
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 9 април 2020 г.

Съдържание на акта

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

Номер     1046                                 от  05.08.2020г.                                   град Бургас

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд    Бургас, дванадесети  състав, на двадесет и втори юли две хиляди и двадесета година в публично заседание в следния състав:

 

Председател: Диана Ганева

 

при секретаря Й. Б., като разгледа докладваното от съдия Ганева административно дело номер 716 по описа за 2020 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.

Образувано е по жалба на Община Бургас против Решение от 16.03.2020 г. на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г." (РУО на ОПОС), В. К., главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" към Министерството на околната среда и водите, с което е определена и наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор № 93-ОП19-42(7) от 27.12.2019г., с изпълнител "Балканика Биогаз" ДЗЗД на стойност 26 023 000 лева без ДДС.

В жалбата и по същество се излагат доводи, че оспореният акт е незаконосъобразен поради противоречие с материалноправни разпоредби, несъответствие с целта на закона, като не е налице имуществена вреда. Изложени са аргументи, че в обжалваното решение не е доказано нарушение на националното или общностното право. Иска се от съда да отмени като неправилно и незаконосъобразно оспореното решение на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г. Претендират се направените в хода на производството съдебно-деловодни разноски.

Ответникът, в съдебно заседание, заявява становище за неоснователност на оспорването. Твърди, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в пределите на предоставената му власт, в съответствие с разпоредбите на закона, да установява нередности и съответно да прилага предвидената за тях административна санкция под формата на финансова корекция. Иска се от съда да отхвърли жалбата като неоснователна.

Административен съд-Бургас, след като прецени събраните доказателства, които съобрази с доводите и становището на страните, приема за установено следното:

Жалбата е допустима, като подадена от надлежна страна в законоустановения срок срещу акт, който подлежи на самостоятелен съдебен контрол.

Разгледана по съществото, жалбата е неоснователна.

По делото не се спори, че между Община Бургас като бенефициент и Министъра на околната среда и водите, в качеството му на ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“, е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне „Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на регион Бургас“. Във връзка с изпълнението на договора е открита процедура за строителство с предмет „Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за изграждане на анаеробна инсталация за биоразградими отпадъци в регион Бургас“. Сключен е договор на 27.12.2019 г. с изпълнител "Балканика - Биогаз" ДЗЗД на стойност 26 026 000 лева без ДДС по проект № BG 16М1ОP002-2. 004. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП възложителят е посочил в документацията методика за комплексна оценка и начина за определяне на оценка по всеки показател. Методиката може да бъде видяна на следните страници-https://www.burgas.bg/bg/notice/details/62/38981;    https://www.aop.bg/case2.php?mode=show_case&case_id=370258

В процесната обществена поръчка избраният критерий за възлагане е този по чл. 70, ал. 2, т. 3 от същия закон. Комплексната оценка се получава като сбор от получените оценки по Техническия показател с тежест 60 и включените в него два подпоказателя и цена с тежест 40т., като максималният брой точки, който може да се получи от участниците, е 100т. По отношение техническият показател за оценка, сформиран като сбор от оценяването по двата подпоказателя, а именно: ТО1 „Ниво на изпълнение, като измерител на качеството“ с максимален брой 30т. и ТО2 „Предложение за организацията на персонала, на който е възложено изпълнението“ с максимален брой 30 т. обаче точките се получават на база експертно оценяване. Съобразно указанията в методиката за оценка, до оценяване се допускат технически предложения, в които е предложена строителна програма за изпълнение на поръчката, включваща задължително следните компоненти/раздели: 1.Организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката; 2.Опазване на околната среда по време на изпълнението на предмета на договора; 3.Програма за управление на риска и 4. Подробен линеен график за изпълнение на предвидените дейности. Визираните компоненти е необходимо да са кумулативно налични в предложението и да отговарят на минималните изисквания към техните съдържания и да не липсват някоя/и от съставните части или да е налице противоречие между тях. Техническите предложения, които отговарят на посочените по-горе изисквания, подлежат на оценяване съгласно методиката по двата подпоказателя ТО1 и Т02.

УО на ОПОС приема, че начинът на сформиране на оценката по подпоказател ТО1 „Ниво на изпълнение, като измерител на качеството“ не кореспондира с императивните изисквания на чл.70, ал.7, т.2 и т.3 вр. чл.70, ал.5, изр. последно вр. чл.2, ал.2 от ЗОП и чл. 33, ал.1 от ППЗОП.  Според административният орган, съгласно указанията в методиката оценката по Т01 е експертна, като точките се присъждат по скалата: 1 т., 10 т., 20т. и 30т. За да приеме оценителната комисия, че предлаганите от участниците мерки са качествени, тя трябва да заключи, че направените от тях предложения за дейностите по конкретната мярка са свързани с гарантиране и/или повишаване на качеството на изпълнение на дейностите по три направления: 1. Направление, свързано с екологични характеристики; 2. Направление, свързано с влаганите материали и 3. Направление, свързано с техническите и функционални характеристики на строежа. Независимо от направлението, тези качествени мерки е необходимо задължително да бъдат насочени конкретно само в следните насоки: 1.Начин на организация на дейността, включително и разпределението на използваните ресурси; 2.Използвани методи, подходи или начин на изпълнение на конкретните видове СМР и/или тяхната последователност и взаимообвързаност; 3.Характеристики на използваните материали; 4.Използване на специфично оборудване и/или техника и/или софтуер. Едновременно с това, т.нар. „Качествени мерки“, предложени по гореизложените направления, следва и да бъдат кумулативно: 1 .Аргументирани; 2.Адекватни, както и 3. да имат Качествен ефект. Тоест въпреки дадените дефиниции на използваните в тази част от методиката понятия „насоки“ и „качествени мерки“, УО на ОПОС приема, че същите не дават достатъчна яснота за начина, по който ще бъдат анализирани тези мерки, респективно за потенциалните участници остава обективно невъзможно да предвидят дали предложените от тях мерки във факултативния елемент/част от Строителната им програма, ще бъдат приети от комисията за „Качествени мерки“, доколкото на първо място те трябва да бъдат в едно от посочените по-горе три направления, едновременно с това трябва да бъдат и насочени конкретно само в описаните в методиката „насоки“, като няма пояснение дали мерките трябва да бъдат  едновременно насочени във всичките, респ. в някои, респ. само в една от определените в методиката „насоки“. Освен това, едновременно е необходимо да бъдат аргументирани, адекватни и да имат качествен ефект.

Ответникът е приел, че визираното съставлява също  и нарушение на чл. 33, ал.1 от ППЗОП. В методиката е дадено  пояснение, че „Аргументирана“ е тази качествена мярка, в която е описан мотив за избран вид, метод, начин, подход, материал, организация или приложим подход с  цел обосноваване и доказване на изисканите или целени от участника характеристики, ефект или очакван резултат. Доколкото в техническата спецификация са дадени обхвата на четирите дейности, съставляващи обекта на настоящата поръчка, с посочени параметри, характеристики и очаквани резултати, органът сочи, че е неясно какъв друг резултат би могъл да иска даден участник, за да може комисията да заключи, че мярката е „аргументирана“. Изложени са аргументи, че с дадената дефиниция възложителят не внася яснота по приложимостта на елемента аргументирана качествена мярка, а напротив  внася общи и абстрактни понятия, които дават на комисията прекомерна свобода при анализирането на мерките от строителната програма, респ. не дава нужната информация на участниците за начина на подготовка на техническото предложение, гарантиращо им висока оценка по скалата за подпоказател ТО1.

Освен това  в методиката е дадена дефиниция на използваното понятие при мерките „Адекватни“ - съобразно методиката това са качествени мерки, които съответстват на нормативните изисквания, техническите спецификации и условията на поръчката, отчитащи спецификата на поръчката и съответстваща на конкретен елемент или съставна част от предмета на поръчката, за който се отнасят. Констатирано е, че тази дефиниция отново е абстрактна и общо дадена, и също води до невъзможност да се прецени дали оферирана мярка ще бъде приета от комисията за адекватна.

По отношение последната дефиниция „Качествен ефект“, която кумулативно следва да е налице за оферираните мерки, в методиката е разписано, че за целите на прилагането на методиката следва да се разбира ефект от прилагането на „Качествената мярка“, при която от предлагането и използването на характеристики, методи, начини, материали, организация на строителството и подходи, формиращи дейностите по конкретната мярка, които имат като краен резултат ефект, чрез който се постига ефективност и/или се пести време и/или се постига устойчивост и/или се постига здравина и/или се повишава жизнения цикъл на строежа и/или се постига по-високо качество от минимално заложеното в техническите спецификации и инвестиционен проект.

Предвид изложеното, ответникът е приел, че този елемент от Техническата спецификация, съставляващ базов критерий при присъждане на точките по подпоказател ТО1 за наличие на „Качествени мерки“ в посочените направления е абстрактен, неясен и в противоречие на чл. чл.70, ал.7,т.2 и т.3 вр. чл.70, ал.5, изр. последно във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП и чл, 33, ал.1 от ППЗОП. Наличието/липсата на „Качествени мерки“ в изискуемите направления, съдържание, обхват и едновременно с това аргументирани, адекватни и имащи качествен ефект е от изключително значение при сформирането на точките по ТО1 по скалата от 1 до 30т., тъй като липсата на такива „Качествени мерки“ при експертното разглеждане и оценяване на офертите в тази им част води до присъждане на минимален брой точки /1т./, а наличието на минимум по две мерки в едно, две или три от посочените направления дава основание за присъждане на междинен/максималеи брой  точки.

Ответникът е констатирал, че скалата е непълна и неясна, тъй като не съдържа информация с какъв брой точки ще бъде оценено дадено предложение, ако комисията приеме, че има оферирана само една мярка в едно от горепосочените направления или например само по една мярка в трите горепосочени направления.

Освен това УО на ОПОС е приел, че начинът на сформиране на оценката по подпоказател ТО2 „Предложение за организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на проектирането“ също не кореспондира с императивните изисквания на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП, чл.2, ал.2 от ЗОП и чл. 33, ал.1 от ППЗОП. Съображенията за това са следните:

В методиката е заложено, че по този подпоказател се оценява предложената система за организацията и ефективното управление на човешките ресурси, ангажирани в изпълнение на основните дейности предмет на обществената поръчка и че оценката обхваща: организацията на ключовия екип, разпределението на функциите, ролите и отговорностите на членовете на екипа и на различните икономически оператори /в случай на обединения, и/или използване на подизпълнители или трети лица/, предложените комуникационни и отчетни процедури, глобално разпределение на времето и ресурсите за проекта и за всяка задача или краен резултат, предложените мерки и процедури за контрол върху сроковете за изпълнение на дейностите и осигуряване на качеството. Съгласно скалата, точките, които могат да бъдат присъдени на участниците са 1т., 10т., 20т. и 30т., като във всяка от тях фигурира задължително следното условие: „участникът е представил  описание на дейностите и индикативен план-график за изпълнение на поръчката, в който са посочени междинни срокове за изпълнение на отделните дейности и поддейности“. Т.е., за да бъде допуснато до оценка дадено техническо предложение като условие за допустимост е  наличието на Раздел „Подробен Линеен график за изпълнение на предвидените дейности“ с описано в Техническата спецификация съдържание. Органът е констатирал наличие на противоречие между отделните съставни части на документацията за участие - в случая Методиката за оценка и Техническите спецификации, предвид следното:

В техническата спецификация изрично е записано, че „Представеният Линеен график не подлежи на оценка“, докато видно от скалата за присъждане на точки по подпоказател ТО2 се изисква наличие на описание на дейностите и индикативен план-график за изпълнение на поръчката, в който са посочени междинни срокове за изпълнение на отделните дейности и поддейности. Органът е приел, че горното създава предпоставка за липса на яснота у потенциалните участници за начина на оформяне на представените от тях технически оферти, респ. препятства възможността същите да бъдат обективно сравнени и оценени по смисъла на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП.

Констатирано е също и противоречие между отделните съставни части на методиката за оценка - на определени места наименованието на показател ТО2 е „Предложение за организацията на персонала, на който е възложено изпълнението“, а на други „Предложение за организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на проектирането“.

С оглед констатирано ответникът е  приел, че така утвърденият механизъм за оценяване по техническия показател с включените в него два подпоказателя не осигурява обективно оценяване на офертите, което е нарушение на  чл.70, ал.7, т.2 от  ЗОП и дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките по скалата и не предоставя на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката - нарушение на чл.70, ал.7, т.3 от ЗОП.

При така установената фактическа обстановка съдът намира жалбата за неоснователна.

Настоящият съдебен състав намира, че оспореното решение е валиден административен акт, като издаден в писмена форма от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган (РУО), одобрил проекта, като в чл. 9, ал. 5 от него е предвидено, че РУО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. В случая РУО е министърът на МОСВ, но той на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ със своя Заповед №РД-0П-11/04.02.2020 г. е оправомощил ГД на ГД ОПОС –В. К. за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 г. и е възложил на същата да изпълнява функциите на ръководител на управляващ орган, във вид и обем, определен в нормативната уредба.

В хода на административното производство са спазени процесуалните правила и норми, като на бенефициента е предоставена възможност в пълен обем да защити своите права, да ангажира доказателства, да заяви своето становище и възражения по констатациите.

Процесното решение е издадено и в съответствие с материалния закон и преследваната от него цел.

Според приложимата разпоредба на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция при нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като в чл. 70, ал. 2 от закона изрично е регламентирано, че случаите на нередност се посочват в нормативен акт на Министерския съвет (Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.).

С оглед на това, в конкретния казус спорът между страните е дали приложената методика за оценка на офертите е в съответствие с нормите на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 7,  т. 2 и т. 3 б. "б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.

Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Жалбоподателят, в качеството си на възложител, е утвърдил методика за определяне на комплексната оценка на офертите, която съдържа конкретни показатели, по които да се класират участниците въз основа на критерий за възлагане - икономически най-изгодна оферта при оптимално съотношение качество/цена. Според чл. 70, ал. 5 от ЗОП в този случай показателите за оценка трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации, но не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. С оглед на това съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП възприетата и обявена в документацията методика следва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Условията за възлагане на обществените поръчки следва да са заложени от възложителя в пълно съответствие с разписаните в ЗОП правила. Изискването за ясни и конкретни условия по отношение подготовката на техническите предложения е с оглед въведения от възложителя критерий за възлагане и начин на оценяване безпристрастно и обективно на нивото на изпълнение, не могат да се тълкуват разширително и в контекста извън самите условия на обществена поръчка, посочени в техническата спецификация. Критерият „икономически най-изгодна оферта“ по ЗОП е този, при който показателите трябва да са пряко свързани с предмета на обществената поръчка и да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Така заложените изисквания от възложителя са в нарушение и на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП, защото не е гарантирана възможност за обективно сравняване и оценяване на техническите оферти. Наличието на неясни и неточни указания, създава предпоставки за субективизъм, от страна на комисията и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на съответната оценка. В тази връзка съдът намира за нужно да отбележи, че методиката за оценка на офертите представлява едно цяло, но същевременно е структурирана от критерии, като порочността на елемент от тази структура, опорочава обективизма на документа и поражда хипотези на субективизъм й неравно третиране на оферти при работата на комисията. Съгласно практиката на ВАС, а именно решение № 3047/28.02.2019 г. по адм. д. № 13941/2018 г, VII отд. на ВАС липсата на точни указания в изискванията за присъждане на определен брой точки не дава възможност за обективна оценка, основана на измерими критерии и обуславя възможност за субективизъм в процеса на оценяване. В случая неизяснените термини/понятия/изрази, използвани в критериите, позволяват произволно оценяване, при положение, че няма разяснение какво съдържание се влага във всеки от тези термини и как последните следва да се тълкуват и прилагат от оценителната комисия. Когато оценяването не е съобразено с обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите, това по предпоставка води до необоснован резултат, тъй като дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците и обуславя недостатък, който не може да бъде преодолян дори от изискването за експертност на състава на комисията.

В   съответствие със законодателството, при определяне на размера на финансовата корекция спрямо засегнатите от нарушението разходи, в настоящия случай е приложен пропорционалният метод, тъй като естеството на извършеното нарушение не позволява да се уточни количественото изражение на финансовите последици.

В тази връзка съдът следва да се отбележи, че за законосъобразността на решението за определяне на финансова корекция не е необходимо посочване и на точно финансово изражение на нередността, доколкото към момента на постановяването му не е приключил процесът на верификация на средствата по засегнатия договор.

Относно възражението, изложено в жалбата за липсата на имуществени вреди, съдът намира за нужно да отбележи, че при извършване на нарушения на ЗОП, не във всеки случай, може да бъде доказан точен размер на вредата и нейното реално настъпване. Тази вреда се преценява от гледна точка не само на нейното реално проявление, но и на възможно такова.  Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент №1303/2013 г., поставят като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл.2, т.3б Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя съмнение за тази възможност - „има или би могло“. Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент №.2988/1995, Регламент № 1083/2006 г., както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission С-199/03, EU:C; 2005:548, т.31; Chambre L Indre, C-465/10, EU:C:2011 867, т.47, както и последното решение Wroclaw, EU:C:2016:562,t;44).

При тези данни съдът приема, че процесната обществена поръчка е проведена при порочна методика, в противоречие на чл. 70, ал. 7,  т. 2 и т. 3б. "б" от ЗОП и е налице нередовност, като според легалното определение, дадено в чл. 2 (36) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Безспорно Община Бургас има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент (ЕС) № 1303/2013, защото участва като бенефициент в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове по силата на сключения административен договор по ОПОС. В това си качество тя е предприела действия по възлагане на определени дейности чрез провеждане на обществена поръчка, но като е определила незаконосъобразен критерий за подбор, е допуснала констатираните по-горе нарушения на националното право. Въз основа на така изложените съображения съдът приема, че са изпълнени и кумулативните условия, за да се приеме, че е налице нарушение, което съставлява "нередност" по смисъла на чл. 2 (36) от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Предвид това правилно и законосъобразно е извършена процесната финансова корекция.

По изложените съображения, съдът намира, че не са налице основанията по чл. 146 от АПК, за да се отмени оспореното решение на РУО, поради което подадената жалба като неоснователна и недоказана следва да се отхвърли.

Мотивиран от изложеното, Административен съд Бургас, дванадесети състав,

 

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Бургас срещу Решение от 16.03.2020 г. на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г." (РУО на ОПОС), В. К., главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" към Министерството на околната среда и водите, с което е определена и наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор № 93-ОП19-42(7) от 27.12.2019г., с изпълнител "Балканика Биогаз" ДЗЗД на стойност 26 023 000 лева без ДДС.

Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщението му на страните пред Върховен административен съд.

 

 

СЪДИЯ: