Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 9
гр.Русе, 09.03.2021 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен
съд-Русе, I-ви състав, в открито заседание на единадесети
февруари през две хиляди двадесет и първа година, в състав:
СЪДИЯ:
Ивайло Йосифов
при участието на секретаря Диана Михайлова, като разгледа докладваното от
съдията адм.д. № 733 по описа за
2020 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.145 и сл. от АПК вр. чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба
от Община Борово срещу решение № РД-02-14-1048/16.11.2020 г. на директора на
дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ (УТС) към МРРБ (Министерство
на регионалното развитие и благоустройството) и ръководител на НО (националният
орган) на програма „ИНТЕРРЕГ V-A“ Румъния България 2014-2020. С решението на
община Борово е определена финансова корекция в общ размер на 10% или 6 644,33
лева от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (66 443,33 лева с ДДС) по договор № 209/21.10.2019
г., сключен между Община Борово и „Битмап“ ЕООД.
Според
жалбоподателя, административният орган е издал незаконосъобразен акт поради
липса на нередност, нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие
с материалноправните норми и целта на закона. В жалбата се посочва по същество,
че не е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП при определяне
на критериите за допустимост на участниците досежно на експертите „Ръководител
на екип“ и „База данни и ГИС“, с които трябва да разполагат, за които експерти
е въведено изискване да притежават образователно-квалификационна степен
„магистър“. Излагат се подробни и мотивирани доводи, че изискваната
образователна степен е напълно съобразена с предмета, характера и обема на конкретната
обществена поръчка и е въведена като изискване единствен ос цел да се осигури
качествено изпълнение на поръчката.
Иска се от Административния
съд да отмени решението на ръководителя на НО като незаконосъобразно.
Претендират се направените по делото разноски.
Ответникът по жалбата – ръководителят на НО на Програма
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020“, чрез процесуалния си представител гл.
юрисконсулт Лора Капеловска, в представена по делото писмена молба, счита
жалбата за неоснователна, като излага подробни и мотивирани доводи за
законосъобразност на административния акт. Заявена е и претенция за присъждане
на разноски за юрисконсултско възнаграждение, без да се посочва конкретно
претендирания размер (последният е посочен в диапазона по чл. 25, ал. 1 от
Наредбата за заплащане на правната помощ).
Русенският административен съд,
след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на
събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално
допустима, подадена в 14-дневния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК от надлежна
страна, адресат на индивидуалния административен акт, имаща право и интерес от
обжалването.
От фактическа страна, въз основа на събраните доказателства, съдът приема
за безспорно установено по делото следното:
Община Борово е
бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за предоставяне на национално
съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния
– България 2014-2020 г. с № РД-02-29-255 от 08.10.2019 г. (л. 48 и сл. от адм. преписка).
Договорът касае предоставяне от НО на община Борово на безвъзмездно финансиране
по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България
2014-2020, по проектно предложение, озаглавено „Well connect nodes
Giurgiu – Borovo to TEN-T transport network“. Общият размер на
бюджета по проекта е 4 945 538,25 евро, като размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е
размерът на националното съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициера. Общият размер на бюджета на партньора
Община Борово е 2 327 241,66 евро, от които 1 978 155,41
евро от ЕФРР, 302 518,15 евро – национално финансиране и 46 568,10
евро – собствен принос.
Въз основа на
този договор, община Борово е стартирала процедура за възлагане на обществена
поръчка чрез събиране на оферти с обява на основание чл. 20, ал. 3 от Закона за
обществените поръчки (ЗОП). Предметът на поръчката е „Избор на изпълнител за
извършване на услуга – „blackspot“-картиране на улици в
гр. Борово и разработване на модул/апликация, представляващи интегрирана
информационна система за мерките за безопасност на улиците, по проект “W-TEN
– Well connect nodes Giurgiu – Borovo to TEN-T transport network“, финансиран чрез програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“ и национално
съфинансиране“.
За участие в
процедурата била подадена само една оферта, която е оценена и класирана и
Община Борово е сключила договор №
209/21.10.2019 г. с „Битмап“ ЕООД като изпълнител на поръчката с цитирания
предмет.
Била извършена
проверка от външен експерт, за спазване на правилата на ЗОП при възлагане на
поръчката и сключване на договора между община Борово и „Битмап“ ЕООД. В
изготвено уведомление за съмнение за нередност/измама изх. № Н241-ПНК/24.01.2020
г., респ. вх. № 99-00-3-13/27.01.2020 г. (л. 17-25 от адм. преписка) са
отразени констатациите на проверяващия, според който в случая е налице изискване
към участниците в обществената поръчка, което е твърде завишено и ограничаващо
и въпреки че е свързано с предмета на поръчката не е пропорционално на
спецификата и сложността й, с което е нарушен принципа за равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, на свободна конкуренция и на пропорционалност по
чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП. От фактическа страна е посочено, че в
обявата за събиране на оферти и документацията за участие към нея възложителят
е включил изисквания за технически и професионални способности, изразяващи се в
следното: „Участникът трябва да разполага със следния персонал за изпълнение на
поръчката: минимум трима ключови експерти, притежаващи професионален опити
квалификация, както следва: 1. Ключов експерт „Ръководител проект“. Образоване
и квалификация: - Образователно-квалификационна степен „магистър“ или по-висока
в областта „Природни науки, математика и информатика“ или еквивалентна; Ключов
експерт „База данни и ГИС“ – двама експерти. Образование и квалификация: -
Образователно-квалификационна степен „магистър“ или по-висока в областта
„Природни науки, математика и информатика“ или еквивалентна“. Допълнително към
всички експерти е поставено изискване за наличие на минимум 5 години
професионален опит, свързан с дейности по разработка и внедряване на
пространствени бази данни, ГИС и/или информационни системи, мобилни/софтуерни
приложения, както и участие в поне три проекта със същия предмет за ключов
експерт „Ръководител проект“ и в поне един проект със същия предмет за ключови
експерти „ Бази данни и ГИС“.
В сигнала за
нередност до ръководителят на НО на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България
2014-2020, експертът сочи, че според него са налице нарушение на чл. 59, ал. 2
от ЗОП, както и на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, което представлява нередност,
имаща финансов ефект, по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (за краткост по-долу наричана само Наредба за посочване
на нередности).
Оформеният от
експерта сигнал за нередност бил предоставен на Община Борово, която подала
възражение изх. № 04-09-3/31.01.2020 г. (вх. № на МРРБ 99-00-3-13(1)/03.02.2020
г.) – л. 26-33 от адм.преписка, с което оспорва констатациите на експерта като
излага подробни доводи в подкрепа на виждането си, че въведеното изискване за
образователно-квалификационна степен „магистър“ за ключовите експерти
„Ръководител проекти“ и „База данни и ГИС“ е напълно съобразено с предмета,
обхвата и обема на обществената поръчка и с оглед на това е напълно обосновано,
а не ограничаващо.
По-късно до
кмета на общината било отправено писмо (л. 34-42 от преписката), изх. №
99-00-3-13(2)/28.08.2020 г., с което общината била уведомена, че е налице
сигнала за нередност, ведно с намерение на НО да наложи финансова корекция. В
писмото нарушението на чл. 2, ал. 1 и 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 65,
ал. 1, т. 5 от ЗОП било квалифицирано като нередност по т. 11, буква „а“ от
Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности като била посочена и следващата се за тази нередност
финансова корекция съобразно същото приложение в редакцията му към датата на
изпращане на писмото. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ на Община Борово е
даден двуседмичен срок за представяне на коментари, бележки и/или допълнителни
документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова
корекция или срещу нейния размер. С възражение изх. № 04-09-9#1 от 19.10.2020 г. Община Борово отново е възразила срещу полученото
уведомление за нередност № 99-00-3-13/27.01.2020 г. (28.09.2020 г.), излагайки
повторно доводи за обоснованост на въведените към участниците в обществената
поръчка изисквания за технически и професионални способности.
Приемайки
възраженията на Община Борово за неоснователни, ръководителят на НО на Програма
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020 издал оспореното пред настоящата
инстанция Решение № РД-02-14-1048/16.11.2020 г., с което е определна финансова
корекция в размер на 10% или 6 644,33 лв. с ДДС от допустимите разходи,
финансирани от ЕСИФ по Договор № 209/21.10.2019 г. с изпълнител „Битмап“ ЕООД.
При така
установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Решението,
издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен
орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. Оспореният акт е издаден от Националния орган по програмата за
сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“. Това е програма за
междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално
развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми,
а на регионално ниво в Европейския съюз. Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ законът се
прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при
извършване на финансови корекции доколкото друго не е предвидено в приложимото
за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори. Със
закон, приет от 43-то Народно събрание на 11.02.2016 г. е ратифициран
Меморандума за за изпълнение – договорености между държавите членки,
участващи в програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния –
България", подписан за Република България на 23 септември 2015 г. Законът е обнародван в Държавен вестник, бр. 16 от 26.02.2016 г. и е в
сила от 26.02.2016 г.
С Меморандума за
изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в програмата за
сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“ (Меморандума), националният
орган, съответстващ на Управляващия орган, с координираща роля за територията
на България, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството.
Между функциите на националния орган - т. 3, б. „к“, е и предотвратяването,
откриването и отстраняването на нередностите, допуснати в България. Съгласно т.
2.3. от Меморандума, б. „А“. ФИНАНСОВИ КОРЕКЦИИ, т. 1. „Всяка страна членка
носи отговорност за разследването на нередностите, допуснати от бенефициерите,
разположени на нейна територия. Страната членка налага финансови корекции във
връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или
програмата. Финансовата корекция се състои в отмяна на част или на цялата сума
на публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата.
Съгласно т. 4 от правомощията на Националния орган той гарантира, че е създаден
ефективен механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до отпуснатите
средства по програмата. С оглед на така действащата нормативна уредба - правото
на Европейския съюз, международният договор и националното право, Националният
орган е компетентният орган да определи финансова корекция на бенефициера.
Освен, че НО е
компетентен да определи финансова корекция, с оглед на задължението му по
Меморандума и на разпоредбата на § 5 ЗУСЕСИФ, именно по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
следва да бъде осъществен и гарантираният от Меморандума на бенефициера
механизъм за разглеждане на жалба досежно отпускането на средства от
програмата. Дотолкова, доколкото в Меморандума няма дефиниция на нередност, а
по отношение на финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на
Европейския съюз, Меморандума препраща към Регламент № 1303/2013 г., следва да
се приеме, че за целите на Програмата „Интеррег V-А Румъния – България“,
нередността ще има съдържание идентично с това по чл. 2 (36) Регламент №
1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съдържанието на понятието
финансова корекция, съгласно т. А. 1. от Меморандума, е идентично с това по чл.
70, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.
По компетентността
на органа, издател на административния акт, няма спор. Решението е издадено в задължителната
по закон писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От
формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на
изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване
на акта е посочен сигнал за нередност. Община Бяла е била уведомена за констатираната
нередност. С решението си, НО на Програма „Интеррег V-А Румъния – България“ реално
приключва сигнала за нередност, с определяне на финансова корекция на общината.
Законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. В чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ
е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от
представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В
настоящия случай не се спори, че изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е
спазено. Представени са възражения от страна на жалбоподателя, във връзка
основателността на регистрирания при НО сигнал. В случая решението е издадено в
срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ – един месец от получаване възражението.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се
свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й,
правилно ли е определен размера при прилагане на пропорционалния метод, и
налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.
Съгласно чл. 69
ал. 1 от ЗУСЕСИФ, Управляващите органи провеждат процедури по администриране на
нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Според ал. 2 от същия член, процедурата по администриране на нередност започва
по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В
конкретния случай процедурата по администриране на нередност е започнала по
сигнал за нередност. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания – „за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ“. В конкретния случай не е спорно, че Община Борово е
възложител по реда на ЗОП и на основание чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ следва
при определяне на външен изпълнител да прилага именно реда за възлагане на
обществени поръчки, към който препраща цитираната разпоредба.
Съгласно чл. 143
(1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17
декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд
за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и
Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №
1083/2006 на Съвета, държавите членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2,
т. 36 от цитирания Регламент, според която това е всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Чл. 2, т. 37 определя като
„икономически оператор ― всяко физическо или юридическо лице или друг
субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и
инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява
правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая община Борово участва
като бенефициер в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, същата несъмнено се явява икономически оператор, който
може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от
Регламент 1303/2013г. В този смисъл първият елемент от фактическия състав на
„нередността“ е налице.
Спорът по делото
е: налице ли са вторият, а от там и третият елемент на определението, за да се
приеме, че определената финансова корекция е законосъобразна.
Вторият елемент
е действие или бездействие, което води до нарушението на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. В тежест на
административният орган е, с оглед на чл. 170 ал. 1 от АПК, да докаже, че има
нарушения на правото на ЕС или националното законодателство, извършени от
жалбоподателя по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка.
Третият елемент
от фактическия състав на „нередността“, се изразява в настъпила вреда за общия
бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи. Необходимо е
да е налице и причинна връзка между извършеното нарушение (с действие или
бездействие от стопанския субект, т.нар. икономически оператор) и настъпването
на вредата, респ. такава вреда, която би могла да настъпи. Фактическият състав
на „нередността“ следва да бъде доказан и обоснован от административният орган,
в проведеното административното производство, по определяне и налагане на
финансовата корекция. Наличието на нарушение, само по себе си, не е достатъчно
за определяне на финансова корекция, необходимо е да е изпълнен целият
фактически състав на „нередност“ по смисъла на цитирания Регламент, за да може
да бъде определена финансова корекция.
По отношение на
вторият елемент – действие или бездействие, което води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, настоящият съдебен състав приема следното:
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на
ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания, като в случая се твърди това по т. 9, посочена и като правно
основание за издаване на оспореното решение. Органът е приел, че са допуснати
нарушения на ЗОП, изразяващи се в поставяне на непропорционално изискване за
образователно-квалификационна степен към членове на екипа на участника за
изпълнение на поръчката, като е квалифицирал тези нарушения като нередност по
т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9 се „посочват“ в акт
на Министерския съвет, какъвто акт е Наредбата, приета с Постановление № 57 на
Министерски съвет от 28 март 2017 г. Тази Наредба се приема на основание чл.
70, ал. 2 във връзка с чл. 72, ал. 4 и § 5, т. 4 от допълнителните разпоредби
на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, чл. 7а от Закона за нормативните актове във връзка с чл.
53 от Регламент (ЕС) № 223/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 11 март
2014 г. относно Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица, чл.
46 от Регламент № 514/2014/ЕС на Европейския парламент и на Съвета за
определяне на общи разпоредби за фонд „Убежище, миграция и интеграция“ и за
Инструмента за финансово подпомагане на полицейското сътрудничество,
предотвратяването и борбата с престъпността и управлението на кризи. В чл. 2,
ал. 1 от нея е регламентирано, че нередностите по чл. 1, т. 1, както и
приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в Приложение
№ 1, а в ал. 2 е уредено, че приложимите процентни показатели на финансови
корекции за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 1, 3 – 7 ЗУСЕСИФ са посочени в
приложение № 2, докато за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 2, 8 и
10 от ЗУСЕСИФ се прилага диференциалният метод (ал. 3). В т. 11
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е посочено, че е налице
нередност при „използване на
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“. Направено е описание на
нарушенията, които представляват този вид нередност, като в буква „а“ са
посочени случаите, при които „нередността се отнася до критерии
или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен
признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците
до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Такива са например
следните случаи: минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците
са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални; използвани са
критерии за подбор като показатели за оценка на офертите; изискан е конкретен
модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или
услугите, търговска марка, патент, тип или конкретен произход, или
производство, без да са добавени думите "или еквивалент", с
изключение на случаите, когато такива изисквания са свързани с несъществена
част от предмета на поръчката и влиянието върху бюджета на ЕС е само формално
(без действително или потенциално финансово влияние)“. Процентният показател на финансовата корекция, в
редакцията на Наредбата за посочване на нередности към датата на издаване на
оспорваното решение е 10%.
С Постановление на МС № 35 от 4.03.2020 г.
е прието изменение на
Наредбата за посочване на нередности (ДВ, бр. 19 от 2020 г.), касаещо видовете
нарушения, съставляващи нередности и съответстващите им финансови корекции.
Съгласно § 8 от ПР на това постановление започнатите до влизането
в сила на това постановление производства по определяне на финансови корекции,
касаещи поръчки по чл. 20, ал. 2 и 3 от Закона за обществените поръчки и
процедури за избор на изпълнител по чл. 50 от ЗУСЕСИФ и по реда на
Постановление № 118 на Министерския съвет от 2014 г. за условията и реда за
определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на безвъзмездна финансова
помощ от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство,
Норвежкия финансов механизъм, фонд "Убежище, миграция и интеграция" и
фонд "Вътрешна сигурност" (обн., ДВ, бр. 44 от 2014 г.; изм. и доп.,
бр. 76 и 101 от 2014 г., бр. 50 от 2015 г., бр. 52 от 2016 г., бр. 30 и 68 от
2017 г. и бр. 107 от 2018 г.), се довършват при досегашните показатели на
корекцията. Процентният показател по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1
към Наредбата за посочване на нередности преди посоченото изменение е диференциран според вида на проведената процедура за
избор на изпълнител – открита процедура по ЗОП или друга процедура по ЗОП (по
чл. 20, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП) или по ЗУСЕСИФ, като в първия случай този
показател е 10 на сто, а във втория – 5 на сто.
Именно в
посочения подзаконов нормативен акт се съдържат приложимите материалноправни
разпоредби за определянето на едно действие или бездействие като нарушение,
респективно нередност за целите на налаганите финансови корекции.
В оспореното
Решение № РД-02-14-1048/16.11.2020 г., Ръководителят на Националния орган на
програмата е приел, че е допуснато нарушение от страна на възложителя по чл. 2,
ал. 1 и 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. , т. 5 от ЗОП (Раздел ІІІ,
т. 3 от решението).
Настоящият
съд намира, че в конкретния случай е налице соченото от административния орган
нарушение.
Придобитият
опит и специалност (дефинирана чрез областта, в която е придобито изискуемото
висше образование) са съществени в настоящия случай дотолкова доколкото
предопределят професионалната компетентност на експерта. Възложителят обаче е
следвало да предвиди залагането на условие за притежаване на минимум степен
"Бакалавър", което осигурява необходимата свободна конкуренция,
равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Заложеното изискване в
документацията и обявата за притежаване на магистърска
степен, формулира условие, което необосновано ограничава участието в избора на
изпълнител на участници, които разполагат с лица с придобита степен
"Бакалавър". Условието за образователно-квалификационна степен "Магистър" е необосновано и въвежда
незаконосъобразен критерий на база придобита степен, като ограничава участието
на стопанските субекти в обществената поръчка, които разполагат с експертен
състав с висше образование по съответната специалност и опит, но със степен
"Бакалавър". То попада в обхвата на предоставяне на неоправдано
предимство на определени икономически оператори, за сметка на тези, притежаващи
експертен състав с релевантната област „Природни науки, математика и
информатика“ и опит, но със степен "Бакалавър". Доколкото не е налице
нормативна уредба/специален закон, който да указва, че за извършване на
включените в предмета на поръчката дейности за въпросните експерти, се изисква
като минимум придобита степен "Магистър",
то възложителят е следвало да се съобрази с това и да не изключва възможността
потенциалните участници да предложат за съответните позиции, лица които притежават
висше образование с придобита образователно-квалификационна степен
"Бакалавър". Невъзможността на заинтересовани страни, които
разполагат с експерти с образователно-квалификационна степен
"Бакалавър", имащи съответната специалност и опит, да подадат
документи за участие, съответно да предложат същата услуга на конкурентна цена,
като краен ефект, несъмнено може да рефлектира в предлагането й от един
участник, на по-висока цена и по-ниско качество. Възложителят следва да си
осигури, чрез поставените от него условия, икономически най-изгодни
предложения, чрез които най-целесъобразно да изразходи предвидените средства,
но с това не следва да нарушава принципите на конкуренция, чрез въвеждане на
ограничителни условия.
В
съответствие и при правилно приложение на закона от националния орган е прието,
че въведеното от възложителя в критериите за подбор изискване към ръководителя
на проекта, както и към експертите „База данни и ГИС“ за придобита магистърска степен на висше образование е
неправомерно в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Тук е мястото да се посочи, че
за упражняването например на професията "Ръководител проект" - код
1213 5546 от Националната класификация за професиите и длъжностите (където
образователно-квалификационно ниво 6 съответства на образователно-квалификационна
степен "професионален бакалавър", отразено в петия знак от уникалния
осемзначен цифров код на длъжността), се изисква бакалавърска
образователно-квалификационна степен. В документацията за участие в
обществената поръчка възложителят не е посочил специфични изпълнителни
отговорности за този експерт, които да кореспондират с изискване на по-висока
образователно-квалификационна степен. Видно от характера на изпълняваните
дейности, описани в техническата спецификация на поръчката (достъпна на
интернет страницата на община Борово https://www.borovo.org/bg/oporachki.html) относим за доказване на качеството
на изпълнението им е по-скоро специфичния и професионалния опит на даден
експерт, доколкото и този опит би могъл да бъде придобит от съответния експерт,
притежаващ висше образование по изискваната от възложителя специалност, но с
образователно-квалификационна степен "бакалавър". Както за
ръководител на екип, така и за експертите „База данни и ГИС“ е изискан опит от
минимум 5 години, както и в изпълнението на поръчки със същия предмет –
съответно три за ръководителя на екипа и една за другите експерти, което безспорно
осигурява качественото изпълнение на услугата.
Поставеният
критерий за подбор, относно образователно-квалификационната степен на
процесните ключови експерти, е несъответен на предмета на поръчката, както
правилно е приел и административният орган. Предметът на поръчката е „извършване на услуга –
“blackspot”- картиране на улици в гр. Борово и разработване на модул/апликация,
представляващи интегрирана информационна система за мерките за безопасност на
улиците“, поради което за гарантиране на качествено изпълнение на
поръчката възложителят се нуждае от опит в провеждането на такава дейност,
какъвто е и изискан, а не образователно-квалификационна степен, която
необосновано да бъде ограничена до "магистър".
Съгласно чл. 42, ал. 3 от Закона за висшето образование (ЗВО) магистър е образователно-квалификационна
степен, която осигурява задълбочена фундаментална подготовка, съчетана с
профилиране в определена специалност, а бакалавър, съгласно ал. 2 на същия член
осигурява широкопрофилна подготовка или специализирана професионална подготовка
по професионални направление или специалности. Заложеното изискване за
образователна степен не е релевантно за способността на изпълнителя да изпълни
поръчката. Качественото изпълнение се гарантира с опит в проекти в областта на картирането
и изработката на интегрирана информационна система и разработване на модулни
приложения/апликации, каквото условие е заложено от възложителя.
Изводът,
който се налага е, че така поставеното изискване не съответства на предмета на
поръчката. По изложените до тук съображения съдът счита, че не могат да бъдат
споделени доводите на жалбоподателя в обратна посока. Възражението, че
по-високата образователна степен е обусловена от обстоятелството, че поръчката
е свързана с проект, чиято цел е осигуряване безопасността на движение по
пътищата в района на общината, не предпоставя различни от изложените изводи.
Дали дейностите, предмет на поръчката, ще бъдат извършени с цел осигуряване на
безопасно движение по пътищата или за други цели, например за статистически или
аналитични, не води до някаква специфичност в предмета на поръчката, който да
обоснове изискване за по-висока образователна степен. В тази връзка съдът счита
за неотносими към настоящия спор цитираните от жалбоподателя съдебни решения,
които разглеждат казуси свързани със специфични строителни дейности.
Изложеното до
тук сочи, че безспорно е налице нарушение на националното право, което доказа и
вторият елемент от дефиницията за нередност.
Извършеното
нарушение е квалифицирано правилно от органа като нередност по чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата.
Досежно третия
елемент – настъпила вреда за общия бюджет на Европейския съюз или такава, която
би могла да настъпи и причинна връзка между извършеното нарушение (с действие
или бездействие от стопанския субект, т.нар. икономически оператор) и
настъпването на вредата, съдът счита, че за гореописаното констатирано от НО и
възприето от съда нарушение по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, е налице и този трети елемент от фактическия състав на нередността –
нарушението да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ,
попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, националният
законодател приема, че не е възможно да бъде определено количественото
изражение на финансовите последици, не може да се установи размерът на реалните
финансови последици върху изразходваните средства – допустими разходи. Поради
това в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определен процентен показател
спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е
приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени
визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко
нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите
последици. Тези нарушения са с потенциална възможност за нанасяне на вреда на
бюджета на ЕС с оглед на това, че се свързват с накърняване на основни принципи
при разходването на финансови средства, т. е. ако не бяха допуснати би се
избегнало разходване на финансови средства на ЕС не по установения ред. В
случая неправомерните ограничения за потенциални участници, като следствие от
допуснатите нарушения при обявяване на обществената поръчка, намаляват броя на
кандидатите, които биха участвали в процедурата, а максимално широкият кръг
участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови
резултати за възложителя и бюджета. В случая доказаното по делото нарушение би
могло да има финансово отражение, т.к. е пряко свързано с възможностите за
участие и на други лица.
Размерът на
финансовата корекция е определен от органа чрез прилагане на пропорционален
метод, предвид това, че същността на установените нарушения не позволява
прилагане на диференциран подход, тъй като финансовото отражение на нарушенията
не би могло да бъде определено количествено и да бъде остойностено. Приложен е
фиксирано определеният в Наредбата за посочване на нередности процентен
показател – 10% (в редакция на наредбата, действаща към момента на издаване на
оспореното решение) от стойността на допустимите разходи по проекта, т.е. след
приспадане на 2% собствен принос на общината.
Съдът намира, че
така определеният процентен показател е в нарушение на § 8 от Постановление на МС № 35 от 4.03.2020 г., с което
е прието изменение
на Наредбата за посочване на нередности (ДВ, бр.
19 от 2020 г.),
съгласно
който параграф започнатите до влизането в сила на това
постановление производства по определяне на финансови корекции, касаещи поръчки
по чл. 20, ал. 2 и 3 от Закона за обществените поръчки и процедури за избор на
изпълнител по чл. 50 от ЗУСЕСИФ и по реда на Постановление № 118 на
Министерския съвет от 2014 г. за условията и реда за определяне на изпълнител
от страна на бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Финансовия
механизъм на Европейското икономическо пространство, Норвежкия финансов
механизъм, фонд "Убежище, миграция и интеграция" и фонд
"Вътрешна сигурност" (обн., ДВ, бр. 44 от 2014 г.; изм. и доп., бр.
76 и 101 от 2014 г., бр. 50 от 2015 г., бр. 52 от 2016 г., бр. 30 и 68 от 2017
г. и бр. 107 от 2018 г.), се довършват при досегашните показатели на корекцията.
В настоящият
случай не се спори, че става въпрос за обществена поръчка, възложена от
жалбоподателя по реда на чл. 20, ал. 3 от ЗОП. За такава поръчка, „досегашните
показатели на корекцията“ по смисъла на цитирания § 8 от ПР на ПМС № 35/2020 г.
за нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към наредбата, предвиждат
определяне на финансова корекция в размер на 5%. В случая съдът намира, че
производството, в което се установява наличието на нередност и за нея се
определя финансова корекция с оспореното решение, е започнало с депозирането
пред националния орган на уведомление за съмнение за нередност/измама вх. №
99-00-3-13/27.01.2020 г., т.е. преди изменението на Наредбата за посочване на
нередности обнародвано в ДВ, бр. 19 от 06.03.2020 г., при което именно на
основание § 8 от ПР на ПМС № 35/2020 г. процентния показател на финансовата
корекция следва да бъде определен съгласно Приложение № 1 към Наредбата за
посочване на нередности преди изменението му. Обстоятелството, че до
бенефициера е изпратено уведомително писмо по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ едва
след коментираното изменение на нормативната уредба, не означава, че производството
за определяне на финансова корекция е започнало едва от този момент.
С оглед на
изложеното, съдът счита, че оспореното решение следва да бъде изменено в
частта, с която е определен процентния показател на финансовата корекция като
същият бъде намален от 10% на 5%, респективно да бъде намален и размерът на
корекцията в абсолютна стойност на 3 322,17 лв. в останалата си част жалбата
на Община Борово като неоснователна следва да бъде отхвърлена.
При този изход на
спора и своевременно заявените претенциите и на двете страни за присъждане на
разноски, съдът намира, че всяка от страните има право на половината от
претендираните разноски като за ответника на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК,
във вр. с чл. 144 от АПК, във вр. с чл. 37 от ЗПП и чл. 25, ал. 1 от Наредбата
за заплащане на правната помощ съдът определя юрисконсултско възнаграждение в
размер на 100 лева. При това положение жалбоподателят има право на разноски в
размер на 26,58 лв. (1/2 от платената държавна такса от 53,16 лв.), а ответника
– в размер на 50 лв. (1/2 от 100 лв. юрисконсултско възнаграждение). По
прихващане съдът следва да осъди жалбоподателя да заплати на ответника сумата
от 23,42 лв.
Така мотивиран и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р Е
Ш И :
ИЗМЕНЯ по жалба на Община Борово решение № РД-02-14-1048/16.11.2020
г. на директора на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към
Министерство на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на
Националният орган на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020, с
което на Община Борово е определена финансова корекция в размер на 10% или 6 644,33
лева от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (66 443,33 лева с ДДС) по договор № 209/21.10.2019
г., сключен между Община Борово и „Битмап“ ЕООД като намалява определения
процент от 10% на 5%, съответно стойността на финансовата корекция от
6 644,33 лв. на 3 322,17 лв.
ОСЪЖДА Община Борово да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 23,42 лева
(двадесет и три лева и четиридесет и две стотинки), разноски по делото.
Решението подлежи на касационно обжалване пред
Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: