Р Е Ш Е
Н И Е
№ 518
град Велико Търново, 12.12.2018 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд –
гр. Велико Търново, ІХ–ти състав, в публично съдебно заседание на
двадесет и първи ноември две хиляди и осемнадесета година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: Константин
Калчев
при
участието на секретаря В.Г. като разгледа докладваното от съдия Калчев адм. дело №
787/2018 г. по описа на Административен съд – гр. Велико Търново, за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано е
по жалба на Община Варна, ЕИК *********, против Решение от 11.10.2018 г. на
Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020“, с което на бенефициента Община Варна е определена финансова
корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи от
стойността на договор № Д18001305ВН/30.07.2018 г. с изпълнител Обединение „КАВ
ВАРНА 2020“ на стойност 137 200 лв. без
ДДС. Според жалбоподателя
решението е незаконосъобразно и необосновано, като издадено в противоречие с
материалния и процесуалния закон. Във връзка с първата група нарушения
жалбоподателят сочи, че по отношение на показател П1 „Качество на организация на персонала, на
който е възложено изпълнението на поръчката“ обективно е описан начинът за
определяне на оценка, като указанията за определяне на оценката са абсолютно
точни, ясни и обективни. Счита за неправилно твърдението на УО на ОПОС, че в
методиката липсват ясни указания, водещи до отстраняване на участниците при
представяне на техническото си предложение. За показател П2 „Професионална
компетентност на персонала“ жалбоподателят твърди, че максимално коректно и без
да въвежда ограничения е
посочил изчисляването на общ професионален опит в години, като е предоставил
свобода да участниците да предлагат експерти без значение от придобитото им
образование, а доколкото материята на предмета на поръчката е строго специфична
и не особено разпространена като дейност, съответно на пазара не са налице много
експерти в тази област, залагането на критерии за наличие на определено
образование или опит в конкретното определена длъжност/сфера на
дейност, би имало в по-висока степен отказващ ефект върху потенциалните
участници, отколкото определените критерии в методиката. Твърди, че е спазено
изискването, което задължава възложителите да определят методика за оценка по
всеки показател, която да включва допустимите за него стойности в цифрово
изражение и оценката му в предварително определени граници.
По отношение на втората
група нарушения излага подробни доводи, че правилно е отстранен участникът
„Енергийна агенция – Пловдив“, който в нарушение на закона бил представил ново
техническо предложение. Относно отстраняването на участника „Биоинформ консулт“ сочи, че за ключов експерт 2 С.Д.безспорно
не е доказано, че притежава специализирани познания за работа със софтуер AERMOD
или еквивалентен, което е
основание за отстраняването му по чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а“ от ЗОП.
Аналогични възражения се поддържат и по отношение на констатациите на УО за съответствие на КЕ
3 на участника „Бионформ консулт“ ООД с изискванията
на възложителя.
На следващо място в
жалбата се излагат подробни доводи, че установените юридически факти са
подведени под грешна правна квалификация, а освен това жалбоподателят
възразява, че Община Варна не е допуснала нарушение, в резултат на което са
настъпили или биха могли да настъпят каквито и да е финансови последици върху
средствата от ЕСИФ и в този смисъл не е налице „нередност“ съгласно легалните
дефиниции на това понятие, дадено в съответните регламенти. Излага доводи, че
оспореното писмо не съдържа мотиви за избора на метода за определяне размера на
финансовата корекция. На последно място посочва, че в оспореното решение не са
посочени какви компоненти биха се включили, т.е. колко са общо подлежащите на
верифициране разходи, поради което е налице неяснота относно начина на
прилагане на пропорционалния метод, съобразно посочената формула за това.
По изложените аргументи
жалбоподателят моли оспореното решение да бъде отменено като незаконосъобразно.
Ответникът по жалбата, Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“
при Министерството на околната среда и водите и ръководител на управляващия
орган на ОПОС 2014-2020 г. /наричан по-нататък за краткост само УО на ОПОС/,
чрез процесуалния си представител, моли жалбата да бъде отхвърлена като
неоснователна по съображенията, изложени в оспореното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Въз основа на събраните
по делото доказателства, съдът прие за установено
следното от фактическа страна:
Община Варна е бенефициер /макар и неправилно наричана бенефициент в
актовете на УО на ОПОС според използваната в националното законодателство
терминология/ по Договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) № Д-34-23 от
23.06.2017 г. за изпълнение на проект №BG16M10P002-5.002-0005-C01 „Подобряване на качеството на атмосферния въздух в Община Варна -
Фаза 1", сключен с Министерството на околната среда и водите. Общата
стойност на проекта е 232 288 лева, разпределени както следва: 197 444,80 лева
представляващи финансиране от Кохезионния фонд и 34
843,20 лева, представляващи национално съфинансиране
от държавния бюджет на Република България. В изпълнение на този договор е проведена процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за актуализация на „Програма
за намаляване на емисиите и достигане на утвърдените норми за вредни вещества в
атмосферния въздух на Община Варна". Процедурата е открита с Решение №
3544/24.10.2017 г. на кмета на Община Варна за откриване на процедура за
възлагане на обществена поръчка. За резултатите от работата на комисията са съставени протоколи, като въз основа на
тях възложителят с Решение № 2168/18.06.2018 г. е обявил класиране и определил
за изпълнител на обществената поръчка Обединение „КАВ ВАРНА 2020“. С последното
е сключен договор за възлагане на обществена поръчка № Д18001305ВН/30.07.2018
г. с изпълнител Обединение „КАВ ВАРНА 2020“ на стойност 137 200 лв. без ДДС.
С писмо изх. № 5-002-0005-2-317/29.09.2018 г. УО на ОПОС е
уведомил кмета на Община Варна, че при осъществяването на контрол за
законосъобразност на откритата процедура по ЗОП за възлагане на обществена
поръчка с предмет „Избор на изпълнител за актуализация на „Програма за
намаляване на емисиите и достигане на утвърдените норми за вредни вещества в
атмосферния въздух на Община Варна“ са установени следните нарушения, имащи
финансов ефект, а именно: 1. обявената от възложителя методика за комплексна
оценка е незаконосъобразна, тъй като начинът за определяне на оценката по
показателите П1 „Качество на организацията на персонала, на който е възложено
изпълнението на поръчката“ и П2 „Професионална компетентност на персонал“ не
дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта,
в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификация, да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения, като не осигурява на
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по този показател и в допълнение предвижда оценяване на
пълнотата и начина на представяне на представяне на информацията в техническото
предложение; 2. неоснователно отстраняване поотделно на всеки от участниците
„Енергийна агенция - Пловдив" и „Биоинформ
консулт" ООД, като налице е и неравно третиране на участниците, тъй като
комисията не е кредитирала по еднакъв начин представени доказателства в
подкрепа на направените предложения за експерти, които ще изпълняват поръчката
по отношение на участниците „Биоинформ консулт"
ООД, „Еф Си Джи Провис" АД, Обединение „КАВ
Варна 2020", което е довело до отстраняването на първия, а с оглед
получената комплексна оценка на офертата - до класиране на втория на второ място
и до определяне на третия за изпълнител на поръчката.
В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е депозирано възражение от
Община Варна, с което оспорва основателността и размера на посочените финансови
корекции.
Въз основа на горното от
ръководителя на управляващия орган е издадено Решение от 11.10.2018 г., в което
е посочено, че УО на ОПОС поддържа първоначалните си констатации, като във
връзка с възраженията на жалбоподателя са изложени подробни съображения защо
същите са счетени за неоснователни. С оглед на това с оспореното решение
ръководителят на УО на ОПОС е приел, че за идентифицираните 2 бр. нередности на
Община Варна следва да се наложат две финансови корекции по пропорционалния
метод, всяка в размер на 5 %, и на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, т.
9 и т. 14 вр. т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/ е определил на
Община Варна при спазване принципа на некумулиране
финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи
по сключения договор № Д18001305ВН/30.07.2018 г. с изпълнител Обединение „КАВ
ВАРНА 2020“ на стойност 137 200 лв. без
ДДС.
Решението е връчено на
жалбоподателя по факса на 11.10.2018 г.
Недоволен от него, същият го е оспорил пред съда с жалба, подадена чрез
куриер на 25.10.2018 г., съгласно приложената товарителница /л. 20 от делото/.
В хода на съдебното
производство са приети доказателствата, съдържащи се в преписката по издаване
на оспореното решение, както и представената от жалбоподателя документация по
провеждане на обществената поръчка във връзка със спорните констатации.
Съдът, като обсъди
събраните по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите
на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на
оспорените актове на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл. 146 от АПК,
направи следните правни изводи:
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а според ал. 4 решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Следователно жалбата е подадена в срещу подлежащ на оспорване акт в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от лице, което е адресат на акта, при наличие на правен интерес от оспорване, поради което е процесуално допустима.
След
извършване на служебна проверка, съдът установи, че обжалвания акт е издаден от
компетентен орган. Със заповед № РД-ОП-13/07.02.2018 г. Министърът на околната
среда и водите е оправомощил главният директор на
Главна дирекция ОПОС да изпълнява функциите на ръководител на УО на ОПОС, като
отново от обема правомощия са изключени изрично посочени в заповедта такива,
които ще бъдат упражнявани лично от министъра. Делегирането на посочените
правомощия е допустимо, съгласно чл. 5, ал. 2 от Устройствения
правилник на МОСВ и чл. 9, ал. 5, пр. последно от ЗУСЕСИФ, като е извършено
редовно. С оглед на което подписалата оспореното писмо В.К.се явява оправомощена да изпълнява функциите на управляващ орган,
поради което административният акт е издаден от компетентен орган.
Оспореният акт е издаден и в
изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма, вкл. с излагане на приетите от административния
орган фактически и правни основания, както и с препращане към констатациите в писмо изх. № 5-002-0005-2-317/29.09.2018 г.
Спазени са
регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал.
2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция
ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи
в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения
по основателността и размера на финансовата корекция. На бенефициента е
осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на писмо изх. № 5-002-0005-2-317/29.09.2018 г. на ръководителя
на УО на ОПОС с данни за констатираните нарушения и предлаганите финансови
корекции. Решението за налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл.
73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ след получаване на възражението в МОСВ. То съдържа
подробни мотиви, в които са обсъдени възраженията на жалбоподателя, като
оплакването на последния за формалното им разглеждане, е несъстоятелно.
Основанията за определяне
на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013
(чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на
необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1)
Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените
суми. Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36)
Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) Регламент
№ 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент №
1303/2013), съгласно които „нередност“
е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия
бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно при определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект
като „нередност“ следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие
на икономически оператор, 2.което води до нарушение
на правото на ЕС или на националното
право, свързано с неговото прилагане, и 3. има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Между страните по делото няма спор относно установените факти при провеждане на процедурата за възлагане
на обществената поръчка от жалбоподателя – икономически оператор, а спорът е
относно правната им интерпретация за наличие на останалите елементи от легалното определение на нередността като предпоставка за налагане на финансова корекция.
І. Първото
констатирано нарушение от УО на ОПОС се изразява в това, че обявената от възложителя методика за
комплексна оценка е незаконосъобразна, тъй като начинът за определяне на
оценката по показателите П1 „Качество на организацията на персонала, на който е
възложено изпълнението на поръчката" и П2 „Професионална компетентност на
персонала" не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на поръчката и
техническата спецификация, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения, като не осигурява на участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател и
в допълнение предвижда оценяване на пълнотата и начина на представяне на
представяне на информацията в техническото предложение – нарушения на чл. 70,
ал. 7, т. 1 и 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр.2-ро от ППЗОП, представляващи
нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и основание
за налагане на финансова корекция в размер на 5 %.
От представената
документация е видно, че процесната обществена
поръчка е възложена въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена
въз основа на критерия за оптимално съотношение качество/цена, определен
съобразно следните показатели: П1 „Качество на
организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на
поръчката" с относителна тежест 45 %; П2 „Професионална компетентност на
персонала" с относителна тежест 20 %; П3 „Ценово предложение“ с
относителна тежест 35 %. Според документацията за участие чрез показателя П1 се
оценява предложената система на организацията и ефективното управление на
човешките ресурси, ангажирани в изпълнението на работите, предмет на
обществената поръчка. Оценката обхваща: организацията на експертите в екипа на
участника, разпределението на функциите, ролите и отговорностите на членовете
на екипа и на различните икономически оператори /в случай на обединения и /или
използване на подизпълнители или трети лица/; предложените комуникационни и
отчетни процедури; предложените мерки и процедури за контрол върху сроковете за
изпълнение на дейностите и осигуряване на качеството на извършените
дейности. В Техническите спецификации
(ТС) на поръчката не са изложени никакви конкретни изисквания относно
организацията на персонала, нито пък има определени срокове за изпълнение на
отделните задачи /дейности/, няма изискване за ръководен персонал, а само за
3-ма ключови експерти.
Безспорно е
също така, че оценяването по показателя П1 е предвидено да става в 6-степенна
скала, като минимума от 20 точки ще получи предложение, в което предложената от
участника организация на персонала осигурява изпълнението на минималните
изисквания на възложителя, посочени в ТС, а именно участникът да е предложил
организация на експертите в екипа – посочил е как да се разпределят
отговорностите по изпълнението на услугата и дейностите, предмет на поръчката
между тях, начини за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация
и съгласуване на дейностите, и участникът да е представил описание на
дейностите и предложение за организацията на работата, като за всеки от
експертите са предвидени отделни задачи, съобразени с експертния му профил.
Предвидено е, че 35, 50, 65, 80 или 100 точки ще получи предложение, в което в
предложената концепция за организация на персонала, са налични съответно едно
или две, три, четири, пет или и 6-те допълнителни обстоятелства, изброени от
възложителя – показано е разпределението по експерти на ниво отделна дейност;
за всяка от дейностите са дефинирани необходимия човешки ресурс – ръководен
екип и персонал, за тяхното изпълнение и задълженията на отговорния/те за
изпълнението им експерт/и; посочени са конкретните продукти от изпълнението на
всяка отделна дейност; предложени са мерки за вътрешен контрол и мониторинг на
екипа от експерти, вкл. механизми за осигуряване на качествено изпълнение на
поръчката; посочено е разпределението на изпълнението по отделни клонове по
вертикална йерархичност в екипа, посочен и обоснован е процесът на възлагане на
отделни задачи на експертния екип на служителите на участника, описан е
контрола върху изпълнението на задачите, отчитането на резултатите и
проследяване на спазване на изискванията за качество, описана е техниката с
паралелно използване на два математически модела /AERMOD
или друг
еквивалентен/ и начинът, по който ще бъдат валидирани
получените резултати; посочени са начин на комуникация и организационни мерки на персонала по
отношение на взаимодействието при изпълнението на обществената поръчка.
УО обосновано
е преценил, че сравняването на базовите изисквания, за които предложението ще
получи 20 точки, с изброените допълнителни обстоятелства сочи, че същите се
припокриват, като при наличието на допълнителните обстоятелства предложената от
участника организация на работа (концепция за организация на персонала) ще бъде
представена по-пълно и подробно. Базово изискване е да се посочи как се
разпределят отговорностите по изпълнението на услугата и дейностите, като за
всеки от експертите са предвидени отделни задачи, съобразени с експертния му
профил, а допълнителни изисквания, които ще обусловят получаването на всяка от
следващите степени на оценка, са: разпределение по експерти (кой какво ще изпълнява)
на ниво отделна дейност, предмет на обществената поръчка; дефиниране на
човешкия ресурс - ръководен екип и персонал за изпълнението на всяка от
дейностите и задълженията на отговорния/те за изпълнението им експерт/и;
разпределение на изпълнението по отделни клонове по вертикална йерархичност в
екипа и т.н. Базово изискване е предложение за начини за комуникация с
възложителя, координация и съгласуване на дейностите, като допълнителни
обстоятелства се явяват мерки за вътрешен контрол и мониторинг на екипа от
експерти, начин на комуникация с възложителя и организационни мерки на
персонала по отношение на взаимодействието при изпълнението на обществената
поръчка. Допълнително обстоятелство е и предложението за механизми за
осигуряване на качествено изпълнение на поръчката – в тази връзка УО правилно е
посочил, че няма посочени никакви изисквания от страна на възложителя, като
наличието на такова предложение без да има обективни критерии спрямо които то
ще бъде оценявано и сравнено с останалите предложения ще бъде достатъчно за
получаването на допълнителни точки по този показател. С оглед на това правилно
е прието, че чрез допълнителните обстоятелства не се придава по- високо
качество на предложената от участник организация на работа на персонала, който
ще изпълнява дейностите, тъй като липсват обективни критерии по които това ще
бъде преценявано, а напротив - тези обстоятелства доразвиват представената от
участника информация относно неговото виждане за изпълнение на поръчката. Освен
това, при така формулирания начин на точкуване не става ясно за конкретния брой
допълнителни точки, които носи всяко допълнително обстоятелство поотделно.
Липсват ясни, обективно измерими и проверими критерии
за това в кои случаи наличието на надграждащ
компонент е изпълнено, което предпоставя необоснован
и неограничен субективизъм от комисията.
Правилно също
така е прието, че в методиката за оценяване по този показател е заложено
техническото предложение на участник да съдържа описание на техниката с
паралелно използване на два математически модела (AERMOD или друг еквивалентен) и начинът, по който ще
бъдат валидирани резултатите, т.е. участникът се
задължава да предложи два метода за оценка чрез дисперсионно
моделиране, което е в противоречие с ТС на поръчката, където е посочено, че е
„препоръчително“ да се използват при изпълнението поне два програмни модела за дисперсионен анализ за оценка на разсейването на емисиите
на ФПЧ10. В тази връзка не са формулирани критерии, според които ще се прецени
кой от предложените от участника методи за оценка на концентрациите на ФПЧ10 ще
е по-адекватен на очакваното от възложителя изпълнение и целените резултати.
За пълнота
следва да се посочи, че настоящият състав не споделя доводите на УО, че не ставало ясно как точно
ще се прилага основанието за отстраняване „липсва
компонент/и, така че да не е отговорено на нито една
от посочените конфигурации от компоненти, подлежащи на оценка”. Тоест ако предложението отговоря на която и да
е конфигурациите от компоненти, посочени в табицата
за оценка, то същото няма да бъде отстранено. След преглед на предложените
варианти единственият възможен логичен извод е, че предложението ще бъде
отстранено само в случай, че не отговаря на изискванията /взети заедно или
поотделно/, при кумулативното наличие на които ще получи минималните 20 т.
/отделен е въпросът, че на практика е невъзможно предложението да съдържа напр.
4, 5 или 6 допълнителни обстоятелства, а да не отговоря на някое от базовите
изисквания/.
По отношение
на показателя П2 „Професионална компетентност на персонала“ възложителят е
посочил, че всеки участник следва да предложи ключови експерти 1, 2 и 3, всеки
със специализирани познания в определена област, като общо за всички тях е
условието за „професионален опит – участие и/или разработване на не по-малко от
2 програми, свързани с опазване на околната среда и/или чистотата на
атмосферния въздух“. Посочено е, че методът за оценка на общия и специфичния
професионален опит на предложените кандидати се формира съобразно приложената
таблица. Последната съдържа две основни графи: общ професионален опит, с колони
експерт, минимален брой години и получени точки /2-3 години – 5 т., 3-5 години
– 10 т. и т.н/, и специфичен професионален опит, с колони минимален брой
разработени програми и получени точки /участие в 2 или 3 програми – 5 т., в 4
или 5 програми – 10 т. и т.н/. В Част І, т. 8 от документацията „Екип за
изпълнение на проекта“ е предвидено, че към техническото предложение
участниците представят доказателства за общия професионален опит и брой
разработени програми като доказателства могат да бъдат трудови и служебни
книжки, договори, референции и други подходящи документи.
УО правилно е
посочил, че възложителят не е дефинирал понятието за общ професионален опит.
При това положение ако се има предвид професионален опит във връзка с участие
и/или разработване на програми, стратегически планови документи в областта на
опазване на околната среда и/или чистотата на атмосферния въздух, то в такъв
случай не е ясно защо се оценява по два различни начина едно и също участие на
експертите в такива програми, тяхното разработване или други стратегически
планови документи - веднъж като брой участия, а втори път като продължителност
на участието в години. Освен това, в такъв случай възложителят е следвало
изрично да формулира изискване за наличието на минимален професионален опит
като продължителност от време в определена област, след като в таблицата се
предвижда минимален брой години за всеки експерт. Съответно ако под „общ
професионален опит“ пък се разбира общия трудов стаж на експерта /както явно е
сторено, с оглед доводите в жалбата, че възложителят е предоставил свобода на
участниците да предлагат експерти без значение от придобитото образование или
опит в конкретно определена сфера на дейност/, то не е ясно по какъв начин
общият трудов стаж на експерта, без оглед на това в каква област /напр. като
счетоводител или юрист/, повишава качеството на предложението, за да носи
по-голям брой точки.
При така
установената фактическа обстановка УО е стигнал до правилен извод, че
получателят на безвъзмездната финансова помощ е допуснал нарушение на чл. 70,
ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП, както и на
чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП. По силата на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от
ЗОП възложителят на обществени поръчки е длъжен да изготви методиката за оценка
и начина за оценка по всеки показател по начин, който да дава възможност да се
оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с
предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите. В чл. 33, ал. 1,
изречение второ от ППЗОП е предвидена забрана пълнотата и начинът на
представяне на информацията в документите да се използва като показател за
оценка на офертите. При тълкуване на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 от
ЗОП се установява, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за
оценка на офертите да съдържа точни указания за оценяване, което създава
гаранция, че участниците разполагат предварително с достатъчна информация
относно параметрите и начина на оценяване, която информация им е необходима с
цел представяне на оферта, която да получи най-добро класиране. Показателите
следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие,
да са определени точни указания за тяхното оценяване. Предвид изложеното
по-горе, правилен е изводът на административния орган, че така утвърденият
механизъм за оценяване не осигурява обективно оценяване на офертите в нарушение
на чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП и дава неограничена свобода на оценителната
комисия при присъждане на точките в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП.
Споделят се изводите на УО и по отношение на установеното нарушение на чл. 33,
ал. 1, изр. второ от ППЗОП – въведената императивна забрана пълнотата и начинът
на представяне на информацията в документите да се използва като показател за
оценка на офертите. В настоящия случай Община Варна е нарушила тази забрана,
като от документацията се установява, че компонента П1 от предложението ще бъде
оценяван именно с оглед пълнотата и начина на представяне на информацията
относно организацията на изпълнението на дейностите.
Неоснователни са
възраженията на жалбоподателя за неправилна правна квалификация на нарушението.
Така установените нарушения на разпоредбите на ЗОП и ППЗОП –
чл.70, ал.7, т.1 и т. 2 от ЗОП, както и чл.33, ал.1, изр. второ от ППЗОП
представляват нередност от вида на посочените в т. 9 от Приложението към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности - – „Неправомерни критерии за
подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“, като нарушението обхваща случаи, в които
потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради
неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчка или в документацията. В случая е налице неправомерен
критерий за оценка, тъй като неясният критерий е неправомерен. Липсата на
яснота относно механизма на оценяване на предложенията по посочените показатели
води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, съответно до
ограничаване на конкуренцията. Обстоятелството, че са били подадени осем оферти
е отчетено от УО при определяне на сериозността на нарушението, респективно
определяне на процентния показател на финансовата корекция, като
административният орган е посочил, че е осигурено задоволително ниво на
конкуренция. Това обстоятелство обаче не опровергава извода, че
незаконосъобразният показател за оценка и механизма за оценяване не води по
дефиниция до ограничаване на конкуренцията, защото обективно невъзможно е да се
установи колко на брой оферти биха били подадени за участие в конкретната
обществена поръчка, ако нарушението не беше допуснато.
Правилен е направеният от УО извод, за който, противно на
възраженията на жалбоподателя, са изложени достатъчно подробни мотиви, че
финансовата корекция следва да бъде определена чрез използването на
пропорционалния метод. Това е така, тъй като поради спецификата на
разглежданите нарушения, довели до разубеждаващ ефект у потенциалните
участници, не може да се определи точен размер на загуба на публични средства,
тъй като е невъзможно да се предположи с точност колко и кои икономически
оператори не са участвали в обществена поръчка, както и каква би била
стойността на договора за изпълнение, в случай че спечелилият участник беше
друг. Ако нарушението не е било допуснато, е могло да се получат повече на брой
оферти с по-добри ценови и технически параметри. Тъй като обаче конкретно
извършеното нарушение не позволява да се направи точно количествено изражение
на финансовата вреда, УО е приложил пропорционалния метод за определяне на
корекцията, предвиден в чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Неоснователно
е възражението на жалбоподателя, че в случая не е налице нередност, тъй като
дори да е извършено вмененото нарушение, то няма негативно финансово влияние
върху средствата от общностния бюджет. Предвид това,
според настоящия състав е налице и третият елемент от фактическия състав на
нередността, изискващ тя да има или да би имала като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза. Нередност има и тогава, когато е налице
възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се
докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата
на чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013 следва от буквалното езиково
/семантично/ тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност –
„има или би могло да има“. Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и
в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните
дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други
секторни регламенти. Нарушението на правото на Съюза и националното
законодателство и в частност ограничаването на възможността на икономическите
оператори за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка създава
потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Европейския
съюз. Когато финансовото изражение на нередността не може да бъде точно
определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за
определяне на размера на вредата – чл. 5, ал. 1 от Наредбата. Това
законодателно решение е в съответствие с чл. 143 (2) във вр.
с чл. 144 (1) от Регламент № 1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и
приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за
корекции, както и самите ставки. Установените от законодателя ставки /показател
на корекцията в процент/ би следвало да са определени при спазване на
изискванията на чл. 3, ал. 1 от Наредбата. И тъй като това е валиден нормативен
акт, който не противоречи на национална разпоредба, а е и в съответствие с
Регламент № 1303/2006 и Насоките на Комисията, следва да се приеме, че
определените в нея пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност.
За нередността по т. 9 е
предвидено налагането на финансова корекция в размер от 5 до 25 на сто в
зависимост от тежестта на нарушението. УО е преценил всички обстоятелства
относно извършеното нарушение с оглед преценка за неговата сериозност, като е
отчел, че прогнозната стойност е под праговете по чл. 20, ал. 1, т. 1, б. „б“
от ЗОП, във връзка с прилагането на методиката са отстранени 4-ма от общо 8
участника, подадени са осем оферти за участие, т.е. осигурена е задоволителна
степен на конкуренция. Предвид това УО на ОПОС е намалил процента на корекцията
и е определил възможно най - ниския показател от 5 % върху стойността на
засегнатите разходи, за който не е налице възможност да бъде намален.
Безспорно за да е законосъобразна наложената финансова корекция,
трябва правилно да е определена и основата, върху която се налага. От
приложения договор № Д-34-23 от 23.06.2017 г. се установява, че по
отношение на проекта на жалбоподателя не е предвидено собствено финансиране, а
само такова от Европейските структурни и инвестиционни фондове и от националния
бюджет, съответно в засегнатия договор също няма предвидено собствено
финансиране. ЗУСЕСИФ урежда обществените отношения, свързани с управлението на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, включително и
налагането на финансови корекции, като към момента на постановяване на
оспорения акт е в сила изменението на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, според което
за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. Член 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ изрично сочи,
че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от
Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на
изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Ето защо основата, върху която следва да
бъдат наложени определената в акта финансова корекция по отношение на договора
с Обединение „КАВ ВАРНА 2020“ не е нито неговата стойност, нито стойността на
верифицираните разходи, а единствено онази част от последните, които са
финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове и
средствата, предоставени от национално съфинансиране.
В конкретния случай с обжалваното решение е наложена финансова корекция върху
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи по сключения
договор №
Д18001305ВН/30.07.2018 г. с изпълнител Обединение „КАВ ВАРНА 2020“ на стойност
137 200 лв. без ДДС, т.е. административният орган
се е съобразил с посочените изисквания. Обстоятелството, че в решението не е
определена абсолютна сума на финансовата корекция не е порок, водещ до неговата
незаконосъбразност, тъй като конкретните суми ще
станат ясни в процеса на изпълнение на финансовата корекция. В този смисъл е и
чл. 5, ал. 3 от Наредбата, според която при прилагането на пропорционалния
метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният
показател, посочен в приложения № 1 и 2, се отнася към сумата на допустимите,
засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за
възстановяване – тоест е необходимо да има поискани разходи за възстановяване.
По изложените съображения съдът намира, че обжалваното решение в
тази му част, като издадено от компетентен орган и в предвидената от закона
форма, постановено в съответствие с приложимите материалноправни
разпоредби, при спазване на административнопроизводствените
правила и съобразяване с целта на закона, е правилно и законосъобразно.
ІІ. Следващата група
нарушения според ответника се изразяват в неоснователно отстраняване поотделно
на всеки от участниците „Енергийна агенция - Пловдив" и „Биоинформ консулт" ООД, като налице е и неравно
третиране на участниците, тъй като комисията не е кредитирала по еднакъв начин
представени доказателства в подкрепа на направените предложения за експерти,
които ще изпълняват поръчката по отношение на участниците „Биоинформ
консулт" ООД, „Еф Си Джи Провис" АД,
Обединение „КАВ Варна 2020", което е довело до отстраняването на първия, а
с оглед получената комплексна оценка на офертата - до класиране на втория на
второ място и до определяне на третия за изпълнител на поръчката –
квалифицирани като нередности по т. 14 вр. т. 16 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за които се следва финансова
корекция в минимално допустимия размер от 5%.
Настоящият състав намира,
че оспореното решение е незаконосъобразно в тази му част, като съображенията за
това са следните:
Участникът „Енергийна
агенция-Пловдив“ е отстранен с горепосоченото Решение № 2168/18.06.2018 г. на
основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във вр. чл. 65, ал. 3 и ал. 4 във вр. чл. 101, ал. 3 и чл. 101, ал. 7 ЗОП – поради това, че е
представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на
поръчката, а именно на основание чл. 54, ал. 9 от ППЗОП е представил ново
техническо предложение, придружено с доказателства, което на основание чл. 101,
ал. 3 от ЗОП представлява подмяна на офертата, а всеки участник на основание чл. 101, ал. 7 от ЗОП може да промени, да допълни или
оттегли офертата си до изтичане на срока за подаване на офертите.
Установява се, че с
Протокол от Заседание № 1 комисията е взела решение на основание чл. 54 ал. 8
от ППЗОП да уведоми участниците като им изпрати протокола, и на основание чл.
54, ал. 9 от ППЗОП им е дала възможност на участниците, при които е
констатирана липса на документи и/или несъответствие с изискванията към личното
състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя и/или друга
нередовност включително фактическа грешка /такива са констатирани за всички
участници/ да ги представят допълнително в срок 5 работни дни, в съответствие с
изискванията на възложителя, посочени в документацията за участие в откритата
поръчка, като същите могат да предоставят на комисията нов ЕЕДОП и/или други
документи, които съдържат променена и/или променена информация. Дадени са
допълнителни указания във връзка с представянето на информацията.
От участника „Енергийна
агенция - Пловдив" са представени документи с писмо рег. № ОП18000818ИП/05.02.2018
г., представляващи нов ЕЕДОП, както и Приложение № 4 по образец на възложителя
- Техническо предложение, което съдържа Предложение относно изпълнение на
дейностите: Приложение 1 към предложението и Списък на членовете на екипа. При
преглед на представеното техническо предложение и приложенията към него се
установява, че същото имат абсолютно идентично съдържание като първоначално
представените от участника - обстоятелство, което не се оспорва от
жалбоподателя. С оглед на това съдът намира за обосновани изводите на
административния орган, че в случая не е допуснато нарушение на цитираните
законови текстове, съответно не е било налице основание за отстраняване на
участника. Изводът на комисията в Протокола
от Заседание №2, че чрез представените допълнителни документи участникът е
подменил предложението си, като така е представил оферта, която не отговаря на
предварително обявените условия, очевидно не отговаря на действителните факти.
Оплакванията на жалбоподателя биха имали резон, ако участникът в действителност
беше представил техническо предложение, различаващо се от първоначално
подаденото, но това в случая не е така. Ирелевантно е
възражението, че участникът бил представил неизискани му документи, тъй като
участникът не е отстранен на такова фактическо или правно основание.
Участникът „Биоинформ консулт“ ООД е предложен за отстраняване с
протокол от заседание № 3 на комисията, съответно отстранен с горепосоченото
решение на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП за това, че е представил оферта,
която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, а именно:
по показател за оценка „Професионална компетентност на персонала“ - за ключов
експерт /КЕ/ 1 в представените доказателства за общ и професионален опит липсва
информация, изискана с т.8 от Част I „Технически спецификации", а именно
експертът да притежава специализирани познания в областта на дисперсионното моделиране и оценка на въздействието върху
околната среда и/или качеството на атмосферния въздух; за КЕ 2 липсва информация, изискана с т.8 от Част I „Технически
спецификации", а именно експертът
да притежава специализирани познания за работа със специализиран софтуер /AERMOD или
еквивалент/; за КЕ 3 липсва информация,
изискана с т.8 от Част I „Технически спецификации", а именно експертът да
притежава специализирани познания в сферата на планирането и програмирането на
стратегически планови документи в сферата на опазване на околната среда, в
частност подобряване качеството на атмосферния въздух.
По отношение на КЕ 1 ***Р.К.от
участника е била представена препоръка
/удостоверение/ от 24.11.2017 г., издадена от „Биоинформ
консулт“ ООД, според която лицето – експерт Атмосферен въздух е участвал в
изработването на изброените в документа 5 програми за намаляване на нивата на
замърсителите и достигане на установените норми за съдържанието им в
атмосферния въздух в общините Камено, Айтос, Карнобат и Русе, вкл. дисперсионно моделиране на емисиите в съответната община.
За да бъде отстранена една оферта, следва да са установени по безспорен начин
несъответствия с изискванията на възложителя. В случая възложителят не е
изискал нарочни доказателства за наличието на съответните специализирани
познания, като чрез посочените от жалбоподателя документи - референции, трудови
книжки, договори и др. се доказва само специфичния професионален опит и броят
разработени от експертите програми, съгласно посоченото от възложителя в
документацията за обществената поръчка и образеца на техническо предложение.
Доколкото комисията не е указала представянето на конкретни документи, които
следва да се представят за удостоверяване на посоченото обстоятелство, административният
орган правилно е приел, че не са налице основания да не бъде кредитирана
представената препоръка, като чрез участието си в изработването на тези
програми експертът е придобил специализирани познания в областта на дисперсионното моделиране и качеството на атмосферния
въздух,както и в областта на опазване на околната среда. Предвид това
участникът незаконосъобразно е бил отстранен на това основание. Срещу тази
констатация жалбоподателят не излага оплаквания.
По отношение на КЕ 2 С.Д.от
участника е била представена референция от 20.11.2017 г., издадена от „Енвиро консулт“ ООД, според която лицето от 01.06.2010 г.
изпълнява функциите на експерт по качеството на въздуха, като е участвал в
изпълнение на редица задачи, вкл. в частност в областта на атмосферния въздух,
в т.ч. разработване на 5 бр. общински програми за качеството на атмосферния
въздух /КАВ/ и дисперсионно моделиране за целите на
разработване на програмите и плановете за действия към тях, 2 бр. доклади-анализи
в областта на КАВ и 1 бр. общинска програма за опазване на околната среда. След
подробен технически анализ УО е приел, че доказването на участието в
разработването на програми, в които е приложена методика за дисперсионно
моделиране, доказва и наличието на специализирани познания за работа със
съответния софтуер за компютърно дисперсионно моделиране, съответно че изводът на
възложителя за несъответствие на предложения експерт с изискванията е
неправилен. Съдът намира, че възраженията на жалбоподателя в тази част са
неоснователни. В действителност никъде от представените от участника документи
не е вписано изрично какви познания за работа със специализиран софтуер
притежава предложения експерт. Както обаче бе посочено, възложителят не е
изискал нарочни доказателства за наличието на съответните специализирани
познания. Предвид това, преценката за съответствието на предложените от
участника експерти по отношение на изискването да притежават специализирани
познания в съответната област, следва да се извърши като се вземат предвид
всички представени от участника относими документи.
Така в Приложение №1 към техническото предложение на „Биоинформ
консулт" ООД е посочено, че прогнозното моделиране на въздействието на
мерките върху нивата на замърсителя ФПЧ10 в края на периода от изпълнение на
програмата (2021 г.), както и за междинна година (2019 г.) ще бъде извършено
като оценка чрез дисперсионно моделиране на
резултатите от изпълнението на Плана за действие и прилагането на мерките
именно от предложения ключов експерт 2 /стр. 10 и 11 от приложението, а на стр.
5 от същото е посочено изрично, че дисперсионното
моделиране ще бъде извършено с актуалната версия на дисперсионен
модел AERMOD /най-висок клас налична версия на модела – PRO PLUS/, като
в допълнение ще се използва и внедрен модел за обработка на метереологичните
данни от най-висок клас - AERMET. Имайки предвид горното, оценителната
комисия е имала възможност или да приеме декларираните от участника данни за
предложения експерт или да приложи чл. 104, ал. 5 от ЗОП, но не и да отстранява
участника при неизяснена фактическа обстановка. В случая, комисията не е
упражнила нормативно установените й правомощия и е отстранила участника от
по-нататъшно участие без да е постигната категорична увереност, че участникът
не покрива заложеното изискване предложеният ключов експерт 2 да притежава необходимите
специализирани познания за работа със специализиран софтуер /AERMOD или
еквивалент/ - напротив, от представените доказателства може да се направи
извода, че лицето разполага със такива.
По отношение на КЕ 3 А.Т.от
участника е била представена референция от 20.11.2017 г., издадена от „Енвиро консулт“ ООД, според която от 01.01.1999
г. изпълнява функциите на експерт по качеството на атмосферния въздух, като е
участвал в изпълнение на редица задачи, вкл. в частност в областта на
качеството на атмосферния въздух, в т.ч. разработване на 5 бр. общински програми
за КАВ и дисперсионно моделиране за целите на
разработване на програмите и плановете за действия към тях, 2 бр. доклади-анализи
в областта на КАВ и 1 бр. общинска програма за опазване на околната среда. След
анализ на действащата нормативна уредба УО е приел, че с участието на
предложения експерт в разработването на редица програми за КАВ, програми за
опазване на околната среда и др. под. се доказва притежаването на изискваните
от възложителя специализирани познания. Този извод съдът намира за правилен. От
нормативната уредба на чл. 27 от Закона за чистотата на атмосферния въздух е
видно, че общинските програми за качеството на атмосферния въздух представляват
стратегически планов документ за намаляване нивата на замърсителите и за
достигане на утвърдените норми по чл.6 в
установените за целта срокове, които са задължителни за изпълнение, при което
участието на експерта в разработването на такива програми означава, че същият
притежава и е придобил специализирани знания
в сферата на планирането и програмирането на стратегически планови
документи в сферата на опазване на околната среда, в частност подобряване
качеството на атмосферния въздух.
Предвид това, УО на ОПОС правилно е установил, че посоченият експерт
отговаря на зададените изисквания.
В обобщение на изложеното,
установява се в действителност, че жалбоподателят е отстранил неоснователно
участниците „Енергийна агенция-Пловдив“ и „Бионформ
консулт“ ООД.
Правилно УО е установил
също така, че възложителят е ценил по различен начин документите, представени
от „Бионформ консулт“ ООД в подкрепа на направените
предложения за ключови експерти 1, 2 и 3 /коментирани по-горе/ в сравнение с
идентични документи, представени за тези позиции от участниците Обединение „КАВ
ВАРНА 2020“ и „Еф Си Джи Повик“ АД. За предложения ключов експерт 1 В.Ш.от
Обединение „КАВ ВАРНА 2020“ е представена препоръка, която е идентична с тази
на ***Р.К., с добавката, че Ш.притежава специализирани знания в областта на дисперсионното моделиране и оценка въздействието върху
околната среда и КАВ. По отношение на КЕ 2 от Обединение „КАВ ВАРНА 2020“ е
предложена Н.И., чиято референция от „Ванг“ ЕООД е
идентична с тази на С.Д., с единствената разлика, че в нея се съдържа заявление, че съответното
лице притежава специализирани познания за работа със специализиран софтуер за дисперсионно моделиране /AERMOD
и AUSTAL 2000
и др./, без обаче да бъдат приложени каквито и да е доказателства за
това. Аналогично, за КЕ 3 от Обединение „КАВ ВАРНА 2020“ е посочена Т.Ч., чиято
референция от „Ванг“ ООД е идентична с тази на А.Т.– издадена в уверение на това, че
експертът е участвал в редица програми за намаляване на вредните емисии в
атмосферния въздух и достигане на установените норми, като единствената разлика
е добавения текст, че Ч.притежава специализирани познания в областта на
планирането и програмирането на стратегически планови документи в областта на
опазването на околната среда и в частност подобряване КАВ. По аналогичен начин
стоят нещата и при предложените от „Еф Си Джи Повик“ ЕАД предложени за ключови
експерти 1, 2 и 3 лица – Д.З., Ц.С.и В.Ч.. Изявленията в референциите, че
въпросните лица притежават специализирани знания в съответната област имат
изцяло декларативен характер, без да са подкрепени от други преки
доказателства, извън посоченото участие на лицата в разработването на програми
за КАВ. От друга страна, след като участникът „Биоинформ
консулт“ ООД е предложил съответните лица за ключови експерти 1, 2 и 3, то с
това очевидно заявява, че същите притежават необходимите специализирани
познания. Предвид изложеното съдът намира за неоснователно възражението на
жалбоподателя, че след като другите двама участници представят референции, в
които се съдържа и друга информация за уменията на експертите, т.е. пълни и
подробни документи, а отстраненият участник не е представил такива документи,
не може да бъде прието, че спрямо него има неправилен подход. Още повече, както
бе посочено, възложителят е разполагал и
с възможността по чл. 104, ал. 5 от ЗОП, но не се е възползвал от нея.
Наред с това обаче
съдебната проверка по чл. 168, ал. 1 от АПК не се ограничава само до наличието
на фактическите основания за издаване на акта, а и до правилното им подвеждане
към съответната правна норма.
В случая това не е сторено. Административният орган е посочил в писмо изх. № 5-002-0005-2-317/29.09.2018 г., че всяко от
констатираните нарушения по т. ІІ представлява нередност по т. 14 във вр. с т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, като тези разпоредби са посочени и в оспореното решение като правно
основание за налагане на финансова корекция в размер на 5 %. На първо място,
нито в решението, нито в предхождащ го документ са посочени кои са в случая
нарушените текстове от ЗОП, което е противоречие с разпоредбата на чл. 70, ал.
1, т. 10 от ЗУСЕСИФ, изискваща нередността да съставлява нарушение на
приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, като
подвеждането на нарушението под някоя от хипотезите на Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата не може да замести изпълнението на това изискване. След
като административният орган не е посочил нарушената правна норма по ЗОП, то
актът в тази му част е лишен от мотиви
На следващо място,
дадената от УО правна квалификация на деянията като нередности по т. 14 във вр. с т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, е неправилно. От дадената квалификация в решението не става ясно кое
нарушение е такова по т. 14, кое – по т. 16 и кое – по двете точки от
приложението. Следва да бъде посочено, че точка 14 и точка 16 от приложението
обхващат различни, самостоятелни категории нарушения, поради което дори да се
приеме, че едно и също нарушение попада във всяка от тях, то за него следва да
бъде наложена самостоятелна финансова корекция, при спазване ограниченията на
чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 7 от Наредбата, което очевидно не е сторено в
случая. По този начин правото на защита на жалбоподателя е безспорно
ограничено, тъй като той, както и съдът, е принуден да „гадае“ на какво
основание му е била наложена финансовата корекция – въпрос от съществено
значение при евентуални бъдещи актове по чл. 74 от ЗУСЕСИФ. Предвид това
решението в тази му част е постановено в противоречие с материалния закон.
Отделно от това, за
пълнота на изложението следва да се посочи, че в случая не се откриват нито
една от тези хипотези. Както е посочено в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата,
раздел II, т. 14, графа „описание на нарушението“, изпълнителното деяние
включва изменение на критериите за подбор по време на етапа на подбор, което е
довело до отстраняване на участници/кандидати, които не би трябвало да бъдат
отстранени при спазване на обявените критерии за подбор /като т. 14 от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата възпроизвежда т. 14 от Приложението към чл. 6,
ал. 1 от отменената с нея Методология за определяне на финансови корекции във
връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени
поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от
Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския
съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския
фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление
на миграционните потоци"/. Тоест характерен белег на нарушението,
обосноваващо квалифицирането му по тази категория, е прилагането от страна на
възложителя спрямо един конкретен участник на различни от приетите и заложените
в документацията критерии за подбор, което е довело до отстраняването на
последния в по-нататъшното му участие в процедурата. Настоящият случай не
е такъв – констатираното от УО на ОПОС отстраняване на участниците “Енергийна
агенция – Пловдив” и „Биоинформ консулт“ ООД не е извършено
при промяна на първоначално зададените критерии, а след преценка на подадените
от участника документи за съответствието им с тях. Ето защо евентуално
може да се твърди неправилна преценка и подбор на участниците, в резултат на
неправилно приложение на вече зададените критерии, но не и промяна на тези
критерии на етапа на подбор, каквато всъщност не се твърди и не е установена. В
тази връзка следва да се посочи, че отменената Методология изрично
регламентираше в чл. 9, ал. 4 правомощие на УО в хипотезата, когато нарушението
не се обхваща в приложението към чл. 6, ал. 1, за изчисляване размера на
финансовата корекция да се приема процентният показател, предвиден за
най-близкото по категория нарушение. Такова правомощие не е регламентирано в
действащата към момента на издаване на оспореното решение Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ. Но дори да се допусне разширителен
прочит на относимата уредба, то органът е следвало в
мотивите си изрично да се позове на прилагането по аналогия, каквото позоваване
в решението не е направено /така напр. Решение № 9231/05.07.2018 г. по адм. дело № 4638/2018 г. на ВАС, VІІ о. /. Ето защо съдът
намира, че не е осъществено посоченото нарушение по т. 14 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата, респ. констатираното обстоятелство неправилно е
подведено под хипотезата на цитираната разпоредба. По изложените съображения не
се установява и нарушение по т. 16 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, изразяващо се според
даденото описание от законодателя в това, че одитната
пътека, отнасяща се конкретно до оценките, поставени на всяка оферта, е
неясна/неоправдана/непрозрачна или несъществуваща и/или протоколът/докладът за
оценка не съществува или не съдържа всички елементи, изисквани от съответните
разпоредби - в случая от мотивите на
комисията и решението на възложителя е ясно защо са отстранени въпросните
участници, както и защо другите двама участници са класирани на съответните
места. При това положение несъответствието на установеното нарушение с
възприетата правна квалификация е нарушение на материалния закон –
самостоятелно основание за отмяна по чл. 146, т. 4 от АПК.
Незаконосъобразността на
решението в тази му част обаче не води до неговата цялостна
незаконосъобразност. Предвид обстоятелството, че с решението също така е
правилно установена нередността по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, за която законосъобразно е наложена финансова корекция в размер на 5
% върху правилно определена основа, решението е законосъобразно като краен
резултат, а жалбата срещу него следва да се отхвърли.
С оглед на изхода на
правния спор по делото и своевременно направеното от ответника искане за
разноски, съдът следва да осъди жалбоподателя да заплати на Министерството на
околната среда и водите /юридическото лице, в чиято структура се намира органът
– ответник/ разноски за юрисконсултско възнаграждение, които предвид
фактическата и правна сложност на делото, броя на защитените констатации и на
основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, във връзка с чл.
37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25, ал. 1 от Наредбата на
заплащането на правната помощ, съдът определя в размер на 100 лв. Претенцията
на ответника за прилагане на чл. 25, ал. 2 от
Наредбата на заплащането на правната помощ е несъстоятелно, тъй като
материалният интерес по делото очевидно не е над 10 000 лв.
По изложените съображения и на
основание чл. 172, ал. 2 от АПК съдът
Р Е
Ш И :
|
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Варна, ЕИК *********, против Решение от 11.10.2018
г. на Главния директор на Главна
дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ при Министерството на околната
среда и водите и ръководител на управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020“, с което е определена финансова корекция в
размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи от стойността на
договор № Д18001305ВН/30.07.2018 г. с изпълнител Обединение „КАВ ВАРНА 2020“
на стойност 137 200 лв. без ДДС. ОСЪЖДА Община Варна, ЕИК ********* да заплати на Министерството на
околната среда и водите сумата от 100 лв. /сто лева/, представляваща разноски
по делото. |
Решението подлежи на
обжалване пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи на
страните чрез изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: