Р Е Ш Е Н И Е
№………./……… .06.2019 г.
гр.
Варна
ВАРНЕНСКИЯТ
ОКРЪЖЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в открито съдебно заседание, проведено на
четиринадесети май през две хиляди и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА
ТОМОВА
ЧЛЕНОВЕ: ГАЛИНА
ЧАВДАРОВА
МИЛА КОЛЕВА
при
секретар Мая Иванова,
като
разгледа докладваното от съдия Томова
въззивно
търговско дело № 112 по описа за 2019 година,
за
да се произнесе, взе предвид следното:
Въззивното
производство е разгледано по реда на чл.258 и сл. ГПК.
Образувано е по въззивна жалба вх.
№801308/07.12.2018г. по описа на ВРС на „ПОЛИМЕКС
ГРУП” ЕООД, ЕИК *********, със седалище гр. Варна, подадена чрез
пълномощник адвокат К.М..
Предмет на обжалване е решение №4494/08.11.2018г. на Варненски районен съд, 41 състав,
постановено по гр.д. №1953/2018г. по описа на ВРС, в частта му, в която съдът е приел за установено в отношенията
между страните, че „ПОЛИМЕКС ГРУП”
ЕООД, ЕИК *********, гр. Варна, дължи
на „ТИГАЛАН” ООД, ЕИК *********, със седалище гр. Варна, сумата 1 231,60 евро, представляваща дължима съгласно чл.5,
ал.2 от сключения между страните договор за строителство от 27.08.2007г., с
нотариална заверка рег. №3172/01.10.2007г. на нотариус рег. №434 в НК,
неустойка за забавено изпълнение от 164 дни в периода 01.02.2009г.-14.07.2009г., която сума е включена в издадената по
ч.гр.д. №10528/2014г. на ВРС, 18 състав, по реда на чл.417 от ГПК заповед
за изпълнение №5464/20.08.2014г., съответно в частта, в която ответникът е бил осъден да репарира на ищеца
сторените от него разноски в размери съответно 186,63 лева – за исковото и
119,54 лева – за заповедното производства.
Поддържаните във въззивната жалба
оплаквания са за незаконосъобразност и неправилност на обжалваното решение.
Оспорва се, на първо място, извода на първоинстанционния съд,
че в случая не са налице обстоятелства, изключващи
отговорността на изпълнителя за забава в изпълнение на договорните му
задължения в уговорените срокове. Според въззивника, дори да се приеме
неправилната теза на съда, че уговорката за задължаване на изпълнителя да
представи на възложителя удостоверение за въвеждане на сградата в експлоатация
не е недействителна поради липса на предмет, то е следвало да бъде съобразено,
че за строителя не е съществувала обективна възможност самостоятелно да осигури
самото издаване на това удостоверение, поради което и непредставянето му в
уговорения срок на възложителя не може да му бъде вменено във вина. В този
смисъл, според въззивника, забавата е настъпила по независещи от изпълнителя,
негови служители или подизпълнители причини, изрично посочени в чл.6
от договора като обстоятелства, освобождаващи го от последиците на забавата му.
Оспорва се и извода на първоинстанционния съд,
че претендираното вземане за
неустойка не било погасено по давност по аргументи от чл.114, ал.4 от ЗЗД, като
се твърди, че дори да се приеме логиката на съда, че давностният срок тече от
последния ден на начисляване на неустойката и
този ден е 13.09.2010г. – датата на издаване на удостоверението
за въвеждане на сградата в експлоатация, то към датата на
подаване на заявлението - 19.08.2014г., тригодишният давностен срок по чл.111,
ал.1, б.”б” от ЗЗД е бил изтекъл.
При тези основни оплаквания и като заявява, че поддържа всички останали
възражения, заявени в подадения отговор на исковата молба, въззивникът моли за
отмяна на първоинстанционния съдебен акт в обжалваната му част и постановяване на ново решение по
същество на спора, с което исковата претенция да бъде отхвърлена изцяло.
Претендира и присъждане на разноските, сторени за производството по делото.
В отговора си въззиваемата страна
„ТИГАЛАН” ООД, гр. Варна, чрез пълномощника си по делото адвокат Д.В., оспорва
въззивна жалба. Излага
аргументирано коментара си по оплакванията на ответника и приложимите към спора
законови разпоредби и обосновава искане въззивната жалба да бъде
оставена без уважение като неоснователна.
Претендира присъждане на разноски за въззивното производство.
В проведеното открито съдебно
заседание въззивникът „ПОЛИМЕКС ГРУП”
ЕООД, чрез пълномощника си по делото адвокат К.М., като аргументира
обоснованите в хода на първоинстанционното производство четири основни
възражения по иска – за недействителност на клаузата на чл.5, ал.2 от сключения
между страните договор за строителство от 27.08.2007г., поради липса на
предмет, а в условие на евентуалност – поради противоречие с добрите нрави
предвид липса на посочен краен срок и/или предел на начисляване на неустойката,
в евентуалност – че в случая са налице обстоятелства по смисъла на чл.6 от
договора, които освобождават дружеството - изпълнител от отговорност за
забавата по чл.5, в евентуалност – че вземането на ищеца – възложител е
погасено по давност, моли въззивната жалба да бъде уважена като по същество се
отхвърли предявения срещу дружеството иск и се осъди ищеца да му репарира
сторените разноски за производството по делото.
Въззиваемата страна – ищецът „ТИГАЛАН”
ООД, чрез процесуалния си представител адвокат Д.В., като заявява, че поддържа
обоснованото в подадения отговор оспорване на въззивната жалба и като
аргументира допълнително становище, че при полагане на грижата на добрия
търговец ответното дружество – строител е могло да съобрази сключените към този
момент предварителни договори с експлоатационните дружества „Енерго-Про” и
„ВиК”, предполагащи извършването на определени действия по присъединяване на
изгражданата сграда към съответните мрежи, съответно да предвиди всички
допълнително необходими срокове, включително и административни такива за
съставянето на акт, при определянето на сроковете за строителство и въвеждането
на сградата в експлоатация, което то очевидно не е сторило, счита, че не са
налице форсмажорни или обективни пречки по смисъла на ТЗ, които да освобождават
изпълнителя от отговорността му за забава, поради което и същият дължи
уговорената неустойка. Моли обжалваното решение на първоинстанционния съд да
бъде потвърден. Претендира и присъждане на разноски за въззивното производство
като представя списък по чл.80 от ГПК.
За
да се произнесе по същество на предявената въззивна жалба, съдът взе предвид
следното от фактическа и правна страна:
Производството пред Варненски районен
съд е образувано по исковата молба на „ТИГАЛАН” ООД, ЕИК *********, със
седалище гр. Варна, с която се претендира установяване на вземането му спрямо
ответника „ПОЛИМЕКС ГРУП” ЕООД, ЕИК
*********, гр. Варна, за сумата 10 004 евро, представляваща неустойка за
забавено изпълнение от 164 дни в периода 01.02.2009г. - 14.07.2009г., съобразно
уговореното в чл.5, ал.2 от сключения между страните договор за строителство от
27.08.2007г., с нотариална заверка рег. №3172/01.10.2007г. на нотариус рег.
№434 в НК, за което по ч.гр.д. №10528/2014г. на ВРС, 18 състав, по реда на чл.417 от ГПК е била издадена заповед за
изпълнение №5464/20.08.2014г.,
своевременно оспорена от длъжника по реда на чл.414 от ГПК.
Като
основание на вземането, заявено в заповедното производство (т.12 от
заявлението), ищецът е посочил, че по силата на сключения между страните
договор за строителство от 27.08.2007г., ответникът – изпълнител „ПОЛИМЕКС ГРУП” ЕООД е следвало да извърши
всички дейности по изграждането и въвеждането в експлоатация на собствен
на ищцовото дружество – възложител „ТИГАЛАН” ООД недвижим имот – апартамент
№28, на трети жилищен етаж, във вход А на триетажна жилищна сграда, находяща се
в гр. Варна, СО „Зеленика”, в ПИ №3819 по плана на местността, срещу
възнаграждение от 12 316 евро, платимо по начин и в срокове, конкретно
уговорени в договора.
Съгласно
чл.5, ал.2 от договора, изпълнителят е следвало да представи на възложителя
Удостоверение за въвеждане в експлоатация на сградата, издадено по реда и
условията на чл.177, ал.3 ЗУТ в срок до 30.01.2009г., като при неизпълнение е
предвидена отговорност за забавата под формата на неустойка, уговорена в размер
на 0,5% от цената на договора (12 316 евро) за периода на забавата.
Поради сериозната забава на
изпълнителя, с нотариална покана от 07.04.2009г. възложителят поканил
изпълнителя да представи удостоверение за въвеждане на сградата в експлоатация,
като изрично му било напомнено и задължението по чл.5, ал.2 от договора за
договорна неустойка. На проведената съобразно указаното в поканата среща на
14.04.2009г. бил съставен констативен протокол, удостоверяващ, че имотът не е
завършен - няма изградена ограда, не е изпълнено озеленяване и е установено некачествено изпълнение СМР.
С оглед на това и след изтичане на
срока по чл.5, ал.2 от договора за представяне на Удостоверение за въвеждане в
експлоатация на сградата, изпълнителят дължи уговорената неустойка. Същата се
претендира за периода от 01.02.2009г. до 14.07.2009 г. в общ размер на 10 004
евро.
Именно
по този начин вземането е индивидуализирано и в издадената в полза на ищеца
заповед за изпълнение №5464/20.08.2014г.
Тези
твърдения са изложени и в иницииралата настоящото исково производство искова
молба. Допълнително са изложени и твърдения, че изпълнителят се е задължил да
извърши строителството и довършителни СМР в имота в срок най- късно до
31.08.2008г., в който срок е следвало да завърши окончателно строителството и
да предаде работата по предвидения от закона ред на възложителя като му представи
и констативен акт за установяване годността за приемане на строежа – акт обр.15
за сградата (чл.4, чл.5, ал.1 от договора). За издаването на такова
удостоверение изпълнителят уведомил възложителя чрез връчено му на 14.04.2009г.
нарочно уведомление. Самият акт обр.15, издаден на 03.04.2009г., му бил
представен след няколко дни. В съответствие с договореното, на 16.04.2009г.
възложителят заплатил съответната вноска от уговореното възнаграждение в размер
на 6 090 евро.
Удостоверението
за въвеждане в експлоатация на сградата, издадено по реда и условията на
чл.177, ал.3 ЗУТ, за което в чл.5, ал.2 от договора страните приели, че следва
да бъде предадено от изпълнителя на възложителя в срок до 30.01.2009г., било
издадено на 13.09.2010г., т.е. след повече от седеммесечна забава на строителя
спрямо уговореното в договора.
От фактическа страна спора е изяснен.
Безспорно установени са фактите, че строителството на процесния обект е
договорено със срок на изпълнение 31.08.2008г. Установено е и, че самото
строителство е изпълнено едва на 03.04.2009г., а удостоверението за въвеждане
на сградата в експлоатация (акт обр.16) е издадено на 13.09.2010г. В духа на
тези факти между страните е повдигнат спор относно приложимостта на клаузата за
неустойка. Този спор се основава на възражението на изпълнителя, че не неговото
поведение, а това на трети лица, подизпълнители и съответно на администрацията
са причина за по-късното от договорения срок въвеждане на сградата в
експлоатация. Настоящия съдебен състав намира това възражение за необосновано
от фактическа и правна страна.
Същинските въпроси по изпълнението на
възложената с процесния договор изработка се уреждат с договорната разпоредба
на чл.5, ал.1. Тази клауза, която изцяло кореспондира на правилото на чл.265 от ЗЗД, урежда правата и задълженията на страните в случаите на отклонение в
изпълнението на възложената изработка. В процесния случай страните ясно и точно
са изразили волята си за това, неустойката по чл.5, ал.2 да бъде извън обхвата
на въпросите, уредени в чл.5, ал.1 от договора, които в техните отношения
остават изцяло подчинени на уредбата, дадена в чл.265 от ЗЗД.
Следователно, решението на повдигнатия
спор трябва да се търси на основата на фактите – дали и доколко забавата по
чл.5, ал.2 от процесния договор за представяне на удостоверението за въвеждане
на сградата в експлоатация е причинена в резултата на действията и
бездействията на изпълнителя, т.е. по причини, за които по силата на чл.265 от ЗЗД същият носи отговорност и съответно на това е оправдано да му се възложи и
да понесе риска от забавеното изпълнение.
По дефиниция изпълнението в срок е в
риск и в отговорност на изпълнителя. Този принцип на договора за изработка
обхваща и хипотезите, когато изпълнителят организира и провежда изпълнението
при използване и на подизпълнители. В случаите на чл.262, ал.2 от ЗЗД, какъвто
е този случай, видимата забава в изпълнението е основание за възникване на
обезщетителната отговорност на изпълнителя. Последният е задължен, съобразно
критерия за добросъвестност, при наличие на видима и по подразбиране очаквана
забава на изпълнението в рамките на договорения срок, да предприеме всички
необходими действия, за да запази срока или поне да го предоговори в разумен
според обстоятелствата допълнителен период, като за целта предприеме и
допълнителни действия, в това число и като подсили етапа на изпълнителните
дейности. Това в процесния случай не е направено и от фактическа страна не се
установяват добросъвестно положени грижи от страна на изпълнителя по отношение
договорения срок на изпълнението.
От правна гледна точка позоваването на
оневиняващи забавата в изпълнението факти е допустимо при условие, че
изпълнителят е направил всичко необходимо и очаквано според правилата за
добросъвестността да обезпечи изпълнението в рамките на договорния срок,
поставяйки по този начин факта на просрочието единствено и само на
непреодолимото от него поведение на трети лица. В случаите обаче, какъвто е
настоящия, когато същинското изпълнение на договореното строителство е видимо и
за изпълнителя и за възложителя, че е забавено с близо осем месеца, то
поведението на трети лица или администрация относно подготовката на процедурата
за въвеждане на сградата в експлоатация и издаването на съответното разрешение
няма причинно-следствено отношение към вече осъщественото просрочие. След като
срока на задължението, договорено в чл.5, ал.2, е погълнат от необходимия на
изпълнителя срок да изпълни задълженията по чл.5, ал.1, забавата на въвеждането
в експлоатация на възложения строителен обект не се дължи на действия или на
бездействия на трети лица.
Бланкетното позоваване на
невъзможността на изпълнителя да въздейства за това дали, как и кога ще бъде
издаден акта за въвеждане в експлоатация на построената сграда няма
правоотблъскващ ефект спрямо основанията, въз основа на които е повдигнат иска.
Ищецът е имал възможност и очевидно е разбирал значението на клаузата на чл.5,
ал.2, за да ангажира и да представи доказателства за това, че в предвидения в
чл.5, ал.1 ще организира и завърши изпълнението и на тази основа да може
навреме да се внесе искането, иницииращо административната процедура за
издаване на съответния акт за въвеждане на сграда в експлоатация.
Доказателствената пасивност на ищеца в случая намира обяснение във факта, че
според етапа на изпълнението на възложената изработка, ищецът обективно не
разполагал с възможност да инициира административната процедура по чл.5, ал.2.
С оглед на горното може да се заключи,
че възражението на ответника за преодоляване на неустоечната отговорност в
случая е необосновано и недоказано. Това се отнася и по отношение на повдигнатия с жалбата правен въпрос за
нищожността на неустоечната клауза. Процесният случай не се отнася до поставяне
на изпълнителя в забава по причина действията или бездействията на администрацията,
а за неизпълнение на договорните задължения на строителя, причинили неоправдано
от фактическа и правна страна забава.
Единствено с цел прецизност следва да
се посочи следното:
Действително, като възложител ищецът е
сред лицата, които трябва да подадат искане за издаване на Акт 16 – чл.3, ал.1
от НАРЕДБА № 2 от 31.07.2003 г., като
издадения акт се връчва на възложителя
– чл.17, ал.3 от Наредбата. Това обаче не лишава от основание и предмет
постигнатата с процесната клауза на чл.5, ал.2 договореност. Възложеното с процесния договор строителство е
само по отношение на един обект от новострояща се сграда – апартамент №28 във
вход „А“, поради което е необходимо цялата да бъде приета и въведена в
експлоатация. В този смисъл и доколкото е безспорно между страните, че
възложител на сградата е различно от ищеца лице, съобразявайки и клаузата на
чл.13 от договора, обосновано следва да се приеме, че поетото от изпълнителя
задължение да представи на възложителя издаденото за сградата удостоверение за
въвеждане в експлоатация не е изначално невъзможно или безпредметно.
Що се отнася до възражението за
погасяване на вземането на ищеца – кредитор по давност, за да се произнесе,
съдът съобрази следното:
В конкретния случай вземането за
неустойка се претендира за неизпълнено задължение от страна на ответника –
изпълнител по чл.5, ал.2 от договора за строителство в срок до 30.01.2009г. да
представи на ищеца – възложител Удостоверение за въвеждане в експлоатация на
сградата, издадено по реда и условията на чл.177, ал.3 ЗУТ. Касае се за
мораторна неустойка, т.е. неустойка за забавено изпълнение на установено
договорно задължение. Същата се претендира за периода от 01.02.2009г. до
14.07.2009г. в общ размер на 10 004 евро.
Предвид вида на конкретното вземане и
разпоредбата на чл.111, б.”б” от ЗЗД, приложим към претендираното от ищеца
вземане е тригодишния давностен срок. Периода, за който се претендира
процесното вземане, е коректно въведен от ищеца както в обстоятелствената част,
така и в петитума на исковата молба с посочване на начален и краен момент на
търсената неустойка. Съгласно разпоредбата на чл.114, ал.4 от ЗЗД давностният
срок започва да тече от последния ден, за който се начислява
неустойката. При формулиране на претенцията ищецът е посочил съответния краен
момент на нейното начисляване, а именно 14.07.2009г. Заявлението за издаване на заповед за изпълнение
е депозирано в съда на 19.08.2014г.,
съответно исковата молба, подадена в хипотезата на чл.415, ал.1 от ГПК е
подадена на 08.02.2018г. С оглед на това, съобразявайки и разпоредбата на
чл.422, ал.1 от ГПК съдът приема, че исковата претенция е предявена след
изтичането на законоустановения тригодишен давностен срок по чл.111, б.”б” от ЗЗД (изтекъл
с оглед крайния момент на периода, за който се претендира неустойката, на
14.07.2012г.), поради което
правопогасяващото възражение на ответната страна се явява основателно.
Ето защо
предявения след
изтичане на давността заповеден иск на кредитора за установяване съществуването
като ликвидно и изискуемо на вземането му спрямо длъжника по оспорената заповед
за изпълнение е неоснователен, поради което следва да бъде отхвърлен.
Като е достигнал до друг краен извод и
е изложил различни мотиви за неговото обосноваване, първоинстанционният съд е
процедирал незаконосъобразно. Ето защо обжалваното първоинстанционно решение
следва да бъде отменено като вместо него се постанови отхвърляне на предявения
установителен иск.
Във връзка с формирания краен извод за
неоснователност на предявената претенция и нейното отхвърляне, съобразено и с
нормата на чл.78, ал.3 от ГПК искането на ответната страна да й се присъдят
сторените за производството разноски се преценява като основателно.
Съобразно представените списъци по
чл.80 ГПК и доказателства за направа (л.94-95, дело ВРС, л.35-37, л.3, дело
ВОС), разноските на ответника са в размери както следва: 1 120 лева за
първоинстанционното производство (платено адвокатско възнаграждение), съответно
1 392,18 лева за въззивното производство (платени държавна такса за обжалване
48,18 лв. и адвокатско възнаграждение 1 344 лв. с ДДС). В настоящото въззивно
производство ищецът е направил възражение по чл.78, ал.5 от ГПК за прекомерност
на платените от ответното дружество (настоящ въззивник) „ПОЛИМЕКС ГРУП” ЕООД адвокатско възнаграждение от 1 344 лева за
тази инстанция.
Като съобразява, от една страна, че: - делото не се отличава със съществена,
по-голяма от обичайната за този вид дела фактическа и правна сложност; -
конкретния спор между страните не е по фактите, а по правото; - защитата е
осъществявана и от двете страни основно с правни доводи; - наличието на трайна
и непротиворечива съдебна практика по отношение института на погасителната
давност, а от друга страна,
обжалвания материален интерес (2 408,80 лева) и относимата за преценката по
чл.78, ал.5 от ГПК разпоредба на чл.7, ал.2, т.2 от НАРЕДБА №1 от 9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, установяваща минимален размер на дължимото адвокатско
възнаграждение за осъществяваната
защита по делото за въззивното производство от 398,66 лева (без ДДС, съотв. 478,39 лв. с ДДС - §2а от ДР на
Наредбата), съдът цени това възражение за основателно.
Отчитайки
горните обстоятелства, съдът приема, че размерът на адвокатското възнаграждение,
което следва да се признае като разход на ответника за настоящата инстанция,
съответно да се компенсира от ищеца на основание чл.78, ал.3 от ГПК, следва да
се определи в размер на 900 лева. Или общият размер на разноските, които ищецът
следва да репарира на ответното дружество е в размер на 2 068,18 лева.
Въз основа на изложените мотиви и на
основание чл.271, ал.1 от ГПК, съдът
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение №4494/08.11.2018г. на Варненски районен съд,
41 състав, постановено по гр.д. №1953/2018г. по описа на ВРС, в частта му, в която е признато за
установено в отношенията между страните, че ответникът „ПОЛИМЕКС ГРУП” ЕООД, ЕИК *********, със седалище гр. Варна, дължи на ищеца „ТИГАЛАН” ООД,
ЕИК *********, със седалище гр. Варна, сумата
1 231,60 евро, представляваща
дължима съгласно чл.5, ал.2 от сключения между страните договор за строителство
от 27.08.2007г., с нотариална заверка рег. №3172/01.10.2007г. на нотариус рег.
№434 в НК, неустойка за забавено изпълнение от 164 дни в периода 01.02.2009г.-14.07.2009г., която сума е включена в издадената по
ч.гр.д. №10528/2014г. на ВРС, 18 състав, по реда на чл.417 от ГПК заповед
за изпълнение №5464/20.08.2014г., съответно в частта, в която ответникът е бил осъден да репарира на ищеца
сторените от него разноски в размери съответно 186,63 лева – за исковото и
119,54 лева – за заповедното производства, като
вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ
предявения от „ТИГАЛАН” ООД,
ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Варна, ул. „Софроний Врачански”
№6, ет.2, офис 2, срещу „ПОЛИМЕКС ГРУП” ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес
на управление гр. Варна, ул. „Петко Стайнов” №12, вх.6, ет.2, ап.6, иск с правно основание чл.422, във вр.
с чл.415, ал.1 от ГПК и чл.92 от ЗЗД за
установяване в отношенията между страните съществуването на парични
вземания на ищеца – кредитор по издадената в негова полза по ч.гр.д. №10528/2014г. на Варненски
районен съд, 18 състав, заповед
за изпълнение №5464/20.08.2014г., за сумата 1 231,60 евро,
представляваща част от дължимата
съгласно чл.5, ал.2 от сключения между страните договор за строителство от
27.08.2007г., с нотариална заверка рег. №3172/01.10.2007г. на нотариус рег.
№434 в НК, неустойка за забавено изпълнение от 164 дни в периода
01.02.2009г.-14.07.2009г., като
неоснователен поради погасяването му по давност.
ОСЪЖДА
„ТИГАЛАН” ООД, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление гр. Варна, ул. „Софроний
Врачански” №6, ет.2, офис 2, ДА ЗАПЛАТИ на „ПОЛИМЕКС ГРУП” ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление гр. Варна, ул. „Петко Стайнов” №12, вх.6, ет.2, ап.6, сумата 2 068,18 лева (две хиляди шестдесет и осем лева и осемнадесет стотинки),
представляваща сторени разноски за производството по делото, на основание
чл.78, ал.3 от ГПК.
РЕШЕНИЕТО не подлежи на касационно обжалване по
аргумент от чл.280, ал.2 от ГПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.