Р Е Ш Е Н И Е № І-82
град Бургас
, 05.07. 2019 година
Бургаският
окръжен съд , гражданска колегия ,
в публично заседание
на
............трети юли ……..през
две
хиляди и деветнадесета година
, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ :Мариана Карастанчева
ЧЛЕНОВЕ :Пламена Върбанова
мл.с. Марина
Мавродиева
при секретаря А. Цветанова
като разгледа докладваното
от.съдията М.Карастанчева.в.гр.д.
№ 834
по описа за
2019
год.,за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството е по чл. 258 и сл. ГПК и е образувано по повод въззивната жалба на процесуалния
представител на „ЕВН България Електроснабдяване „ЕАД –Пловдив –ответник по гр.д. № 7767/2018 год. по описа на Бургаския
районен съд против решение № 920/19.04.2019
год. постановено по същото дело ,с което
е прието за установено по отношение на ответното
дружество ,че ищецът Д.Г.Д. не
дължи сумата от 478,38 лв.. – начислена му
допълнително съгласно фактура № **********/17.10.2018 г. за периода от 15.11..2016 г. до 13.02.2017 г
Въззивникът изразява
недоволство от решението , като счита същото за неправилно и необосновано,постановено при непълнота на доказателствата и нарушение на
материалния закон .
Сочи се
на първо място , че извършваните корекции за неизмерване на ел. енергия е въз основа на правно основание в закона -влязла в сила редакция от 17.07.2012 г. на Закона за енергетиката и
по-специално на чл. 98а ал. 2 т. 6 и чл.
104а ал.2 т. 5 от ЗЕ вр. чл. 83 ал. 1 т. 6 от ЗЕ вр.чл. 45 ал. 1 и чл. 51 ал. 1 от ПИКЕ/ДВ бр. 98/2013 г ,допускащи
такава корекция на сметка .Цитира се и съдебна практика ,в която изрично е
развита тезата ,че не следва да се доказва виновно поведение на клиента
съобразно чл. 82 ЗЗД от страна на
крайния снабдител и се признава правото
на крайния снабдител да извършва преизчисления на сметката за минал период при спазване на процедурата ,предвидена в
ПИКЕ.В тази връзка се изразява несъгласие с мотивите на съда ,че следвало да се
доказва неправомерно поведение на
абоната съобразно общите условия ,тъй
като самата корекция била по реда на закона и ПИКЕ,а не съобразно ОУ.В случая
не се твърди неизпълнение на договора от страна на клиента ,за да следва да се
доказва виновно поведение.Не се обосновава от съда защо следва да се приемат
нови ОУ,които да съдържат нов ред за уведомяване на клиента ,тъй като в момента
общите условия съдържат такъв ред – клаузата на чл. 28 ал. 2 от ОУ
изрично указва реда ,по който крайният снабдител уведомява клиента за дължимите от него суми при извършена корекция на сметката му .В
договора между страните съществува и общ
ред за уведомяване –чл. 42 от ОУ,в който пък изрично е предвидено ,че всички
уведомления във връзка с доставката се
получават от клиента на адреса ,посочен от него в заявлението за започване на
продажба на еленергия.ЗЕ не е въвел като задължение ОУ да бъдат допълвани в частите ,в които те така или иначе вече са
уредили регулираните от тях общиствени отношения .Цитира се и съдебна практика на окръжни и районни съдилища в страната
Подробно
се излагат аргументи във връзка с твърдението ,че предвидената нормативна процедура относно извършването на проверката на
техническото средство ,вписването на обстоятелствата в констативния протокол ,е
спазена изцяло . Позовава се на извършената от БИМ експертиза на СТИ относно
доказването ,че въпросният електромер е бил отварян и манипулиран ,което
е довело до неправилното му функциониране .Всички действия на служителите на оператора са при спазване на правната уредба в ЗЕ и ПИКЕЕ-т.е. в случая
никъде няма неизпълнение на договорно задължение
, а напротив –констатирано е неправилно отчитане на СТИ и прилагане на правната уредба
,регламентираща това неправилно
отчитане .Протоколът на метрологичната експертиза е официален
констативен документ предвид
разпоредбата на чл. 58 ал. 4 от ЗИ,при което съставлява доказателство за извършените от издалото ги лице действия
Моли се за отмяната на решението и постановяване на ново ,с което се отхвърли
исковата претенция .Прави се и възражение за прекомерност на присъденото в полза на ищеца адвокатско възнаграждение на
осн.чл. 78 ал. 5 ГПК .
Въззивната
жалба е допустима, подадена в законовия срок и отговарящи на
изискванията на чл.260-261 от ГПК
Писмен отговор по реда на чл. 263 ГПК въззиваемият ищец не е депозирал по делото В
съдебно заседание чрез процесуалния си представител я оспорва и настоява за
потвърждаване на решението .
След преценка на събраните по
делото доказателства и като обсъди съображенията на страните ,Бургаският
окръжен съд прие за установено следното :
Бургаският районен съд е бил
сезиран с предявения от Д.Г.Д. ***
отрицателен установителен иск против „ЕВН България Електроснабдяване“АД-гр.Пловдив
с правно основание чл.124 ал. 1 ГПК – за установяване ,че ищецът не дължи сумата от 478,33 лв. ,начислена му
допълнително за периода от 15.11.2016 г.
до 13.02.2017 г. ,като не е било спорно
между страните ,че в резултат на извършена проверка и издаден констативен
протокол от 13.02.2017 г. и въз основа на съставен констативен протокол от
метрологична експертиза за средство за измерване от 02.04.2018 г. е била
изготвена от ответното дружество справка
за коригиране на сметката за електроенергията на ищеца-потребител с измерена ,но нефактурирана електроенергия на стойност 478,33 лв. с ДДС ,за която е била
издадена фактура от 17.10.2018 г.В нея
вземането е описано като дължима сума вследствие“ неизмерване ,непълно или неточно измерване“
на количеството ел. енергия. В исковата
молба са наведени доводи,че ищецът не е
въздействал върху средството за техническо измерване,поради липса на достъп до
измервателната уредба; че
ответникът не е изразходил количество
електроенергия,за каквото му е начислена сумата и че в общите условия на
ответното дружество не е предвиден ред за уведомяване на клиента при извършване
на корекция на сметка.
Първоинстанционният съд е уважил изцяло иска,като по спорния между страните
въпрос относно правото на ответника служебно да коригира сметката на ищеца за потребена електроенергия е приел за недоказано от страна на
електроенергийното дружество законосъобразното му възникване и упражняване.За
да обоснове този извод съдът се е позовал на Правилата за измерване на
количеството електрическа енергия /ПИКЕЕ/,действащи към периода на
проверката,приемайки,че към този момент съществува законова възможност за
извършване на едностранна корекция,която не е обусловена от реалното
потребление на електрическа енергия,но при упражняването на това свое
право е необходимо предвиждане в общите
условия на договорите на ред за уведомяване на клиента при извършване на корекцията по сметка .Следва
да се посочи ,че съгласно чл. 48 ал. 1 от действащите към процесния
момент ПИКЕЕ при липса на средство за
търговско измерване,както и в случаите ,когато при метереологична
проверка се установи ,че средството за
търговско измерване не измерва или
измерва с грешка извън допустимата ,операторът на съответната мрежа изчислява
количеството електрическа енергия за
период от датата на констатиране на неправилното /неточното / измерване или измерване до датата на монтажа на СТИ или до предходната извършена проверка на
СТИ,но не по-дълъг от 30 дни.В случая
липсват безспорни доказателства за началния момент на грешното отчитане
–кога последно е отчетено правилно количеството доставена енергия и в какъв размер,както и какво е обичайното
потребление на електрическа енергия в
обекта на ответника.В тежест на ответното дружество е да докаже ,че фактурираното количество електроенергия е реално потребено от ответника в периода ,за който е извършена
корекцията .
Затова и
начислената от ответника в тежест на ищеца
сума от 478,33 лв. по фактура от 17.10.2018
г. ,представляващо последващо допълнително начисление на ел. енергия за обекта на ищеца вследствие
едностранно коригиране на сметката му за минал период първостепенният съд е приел за
незаконосъобразно ,лишено от каквото и да е договорно или законово основание
,поради което крайното заключение е за липса на възникнало такова задължение у
ищеца към ответното дружество .
С
оглед на тези заключения на районния съд
настоящият съдебен състав намира за правилно разрешението,дадено от него в
атакуваното решение/като препраща към мотивите му на осн.чл.
272 от ГПК / ,като за уточнение следва да бъдат изложени и следните аргументи:
При
преглед на постановената в годините по реда на чл.290 от ГПК задължителна
съдебна практика /както правилно е посочил и първоинстанционният съд /се
установява обосновано и последователно поддържане и прилагане на принципа
на правото,че обективна
отговорност за вреди може да възникне само по силата на закон,като в останалите
случаи е недопустимо такава да бъде ангажирана без виновно поведение на
гражданско-правния субект. Така в решения №19/21.02.14г. по т.д.№2014/13г. на
II т.о. на ВКС, №12/11.02.13г. по т.д.№1080/11г., №200/30.12.13г. по
т.д.№983/12г. , №97/28.07.15г. по т.д.№877/14г. на I т.о. на ВКС,
№30/23.04.15г. по т.д.№1118/14г. на II т.о. на ВКС, №173/16.12.15г. по
т.д.№3262/14г. на II т.о. на ВКС и др. се приема,че за извършвани в периода до
17.07.2012г. /когато влиза в сила изменението на разпоредбата на чл.83 ал.1 т.6
от ЗЕ – обн. ДВ бр.54/2012г./ корекциите на сметки са
допустими само когато отклоненията в показателите на консумираната електрическа
енергия се дължат на неправомерно действие на потребителя,доставчикът е
установил периода на грешното измерване или неизмерване и е отчетена реално
консумираната електрическа енергия за минал период.
Така формираната практика е останала актуална и за
последващия период от 17.07.2012г. до 16.11.2013г. /т.е. до влизането в сила на новите
ПИКЕЕ – обн. ДВ бр.98/2013г./, съгласно решение
№115/20.05.2015г. по гр.д.№4907/2014г. на IVг.о. на
ВКС.Предвид §199 ал.2 от ПЗР на ЗИДЗЕ,съгласно който до приемането на
подзаконовите нормативни актове ,посочени в чл.83 ал.1 от ЗЕ,се прилагат
действащите подзаконови нормативни актове,респ. общите административни
такива,доколкото не противоречат на закона,с това решение на ВКС е прието,че не
съществува законово основание за доставчика на електрическа енергия едностранно
да коригира сметките на потребителите само поради обективния факт на
констатирано неточно отчитане или неотчитане на доставяната електроенергия,без
да е доказан периодът на същото и без да е доказано виновно поведение от страна
на потребителя.
С
последващи решение №111/17.07.15г. по т.д.№1650/14г. на I т.о.,решение
№173/16.12.2015г. по т.д.№3262/2014г. на II т.о. и решение №203/15.01.2016г. по
т.д.№2605/2014г. на I т.о. ВКС ,както и реш. №
118/18.09.2017 г. на ВКС по т-д. № 961/2016 г.на II т.о. се приема,че с
изменението на ЗЕ от 2012г. вече съществува законово основание крайният снабдител
да коригира сметката на клиент при доказано неточно отчитане на потребената електрическа енергия,но само ако е изпълнил
задължението си по чл.98а ал.2 т.6 и по т.83 ал.1 т.6 ЗЕ за предвиждане в ОУ на
договорите на ред за уведомяване на клиента при извършване на корекция на
сметка и при налични правила за измерване на количеството електрическа енергия,
регламентиращи принципите на измерване,начините и местата за измерване,
условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на
неизмерена,неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия.
Тези правила,представляващи подзаконов нормативен акт,
са приети,съгласно законовата делегация на чл.83 ал.1 т.6 и ал.2 от ЗЕ,от
компетентния орган – КЕВР и са действащи от влизането им в сила – на
16.11.2013г. В чл.47-чл.51 от тях са регламентирани случаите,в които е
допустимо извършването на корекции на сметки на потребителите при
неизмерена,неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия и начините,по
които следва да бъде извършено преизчислението на количеството потребена такава. Тези случаи като цяло се свеждат до две
групи – на констатирано обективно неизмерване,неправилно или неточно измерване
и на субективно въздействие върху измервателната система. С първата, е въведена
обективна отговорност на потребителя, като изключение от общото правило за
наличие на вина при ангажиране отговорността за вреди – корекция се допуска при
липса на средство за търговско измерване или при установено несъответствие на
метрологичните и/или техническите характеристики на средството за търговско
измерване /СТИ/ със заложените нормативи /т.е. при отчитане на грешки извън допустимите/. Втората група случаи
обхваща тези,при които при извършена проверка е констатирано нарушение целостта
и/или функционалността на измервателната система, добавяне на чужд елемент, – обстоятелства,предполагащи
намеса на субективен фактор,при която се променя схемата на свързване,водещо до
неотчитане или неправилно отчитане на потребената
електроенергия.И в двата случая се съставя констативен протокол,подписан от
представител на оператора и потребителя /или от заместващи го две независими
лица,присъстващи като свидетели/ - чл.47 ал.1-ал.3 ПИКЕЕ. За защита както на
обществения,така и на личния интерес на всяка от страните по договора за
продажба на електроенергия с правилата е предвиден съответен,гарантиращ обективното
установяване наличието на обстоятелствата, водещи до ангажиране отговорността
на потребителя. Тази гаранция е постигната с участието на независим орган. В
случай,че се касае до грешка при отчитането, извън допустимата, наличието на
такава се доказва с протокол от проверка на СТИ,извършена от компетентния орган
за метрологичен надзор,на когото операторът е длъжен да изпрати демонтираното
при проверката СТИ,съгласно чл.47 ал.5 изр.2 ПИКЕЕ. В случаи на нерегламентирано
вмешателство в измервателната система,доколкото то е свързано с посегателство
върху собственост на оператора на съответната електроразпределителна
мрежа,която и се владее и стопанисва от самия него, за да се гарантира
обективност на извършените действия,наличието на неправомерното действие следва
да бъде удостоверено с подписа на представител на полицията, който задължително
присъства на проверката, съгласно чл.48 ал.2 ПИКЕЕ.Последното прави изготвения
констативен протокол по чл.47 ПИКЕЕ официален свидетелстващ документ,ползващ се
с материална доказателствена сила.Разпоредбата на чл.48 ал.2 ПИКЕЕ е от
императивен порядък.Въведените с нея задължителни изисквания да е налице
констативен протокол от извършена проверка,той да е съставен по реда на чл.47 ПИКЕЕ
, в присъствието и с подпис на органа на полицията /„корекцията … се извършва
само въз основа“-цит. на такъв протокол/,
представляват задължителни елементи на основанието,от което възниква правото на
оператора на съответната мрежа да извършва корекции,респ. - на крайния
снабдител да претендира заплащане на суми произтичащи от упражняването на това
право.
Следва да се
посочи, че както правилно е посочил и първоинстанционният съд и както бе казано по-горе ,че с приемане на посочените изменения в ЗЕ и приемането на
ПИКЕЕ, вече е на лице законово основание за извършване на едностранна корекция.
В този смисъл ,както бе цитирано по-горе
,в решение № 111 от 17.07.2015 г. на ВКС по т.д. № 1650/2014 г., I т.о., ТК се сочи на възможност
за крайния снабдител да извършва корекция на сметките за предоставената
електрическа енергия. " С изменението на закона се въвежда нова уредба на
обществените отношения, доколкото законодателно е предвидено право на крайния
снабдител на електрическа енергия да извършва корекция на сметки на
потребители. Законодателят е вменил задължение на електроразпределителното
дружество да създаде правила за установяване случаите на неизмерена, неправилно
и/или неточно измерена електрическа енергия, за извършване на корекция на
сметките и за уведомяването на клиентите". Наред с това, е предвидено
задължение за крайния снабдител с електрическа енергия, в общите условия на
договорите, да посочи ред за уведомяване на клиента при извършване на корекция
на сметка по чл. 98а, ал.2, т.6 ЗЕ и да създаде правила по чл. 83, ал.1, т.6 ЗЕ
за измерване на количеството електрическа енергия, регламентиращи принципите на
измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното
обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно
и/или неточно измерена електрическа енергия. Крайният извод, който касационната
инстанция прави е, че "с изменението в Закона за енергетиката с ДВ бр.
54/12 г. съществува законово основание крайният снабдител да коригира сметката
на клиент при доказано неточно отчитане на потребената
електрическа енергия, ако е изпълнил задължението си по чл. 98а, ал.2, т.6 и по
чл. 83, ал.1, т.6 ЗЕ за предвиждане в общите условия на договорите на ред за
уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметка и на правила за
измерване на количеството електрическа енергия, регламентиращи принципите на
измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното
обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно
и/или неточно измерена електрическа енергия и за извършване на корекция на
сметките за предоставената електрическа енергия".
Следователно, за
да може да извършва едностранно коригиращи сметки, крайният снабдител следва да
приведе своите Общи условия в съответствие с новоприетата и вече действащата
нормативна уредба, като инкорпорира в тях така приетите правила и по този начин
да ги направи част от договорите, сключени с клиентите.
В настоящия казус, макар периодът, за който е
съставена едностранната коригираща сметка, да се обхваща от действието на
законовите изменения и новите ПИКЕЕ, не е изпълнено условието - в ОУ да е
предвиден ред за уведомяване на клиента и на правилата за измерване, вкл. и за
неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия и извършване
на корекция. Действащите понастоящем ОУ на ЕВН ЕР и ЕВН ЕС не намират
приложение, първо, защото са приети на 10.05.2008 г. - преди законовата промяна
в ЗЕ и второ, защото технически норми от ОУ, уреждащи механизма на извършване
на корекциите са обявени по съдебен ред за нищожни, като например чл. 54, ал.2
ОУ ЕВН ЕР /със съдебно решение № 1259/01.07.14 г. по гр.д.№ 3628/14 г. на ПОС/,
т.е. такъв механизъм според договора вече не съществува.
В тази връзка, особено актуално и приложимо е
Решение № 173 от 16.12.2015 г. по т.д. № 3262/2014 на ВКС, II т.о., в което,
при аналогичен случай е прието, че не е достатъчно в ОУ да е предвидено само,
че снабдителят ще уведомява клиента за едностранната корекция, но изрично
следва да се предвиди и специален ред за това. В допълнение в същото решение се
приема, че: "...снабдителят не е изпълнил задълженията си по чл. 98а ал.2,
т.6 ЗЕ: да издаде и публикува нови ОУ, чието съдържание да отговаря на изискванията
в цитираната законова разпоредба, доколкото в заварените общи условия липсва
уреден ред за уведомяване на клиента при наличие на основание за
корекция...", която постановка е напълно приложима и към процесния случай.
В тази връзка крайния извод, до който е
достигнал БРС, е правилен, като правилно е прието, че ищецът не е изпълнил
задълженията си, респективно незаконосъобразно/без правно основание, е
коригирал едностранно сметката на потребителя, поради което и последният не дължи
процесната сума.Напълно
основателни са и изложените аргументи
относно нарушенията на чл.35 от ОУ на
ЕВН ЕР при извършването на проверката на
средството за търговско измерване и съставянето на констативен протокол,като настоящата инстанция изцяло възприема изложените мотиви в тази
връзка и препраща към тях на осн.чл. 272 от ГПК
.Липсват доказателства по делото /а и няма такива твърдения/,че служителите на
ЕВН ЕР,извършили проверката на
средството за измерване в конкретния случай ,са от кръга на лицата ,оправомощени по реда и предвижданията на ЗИ вр. с
Наредбата за реда за оправомощаване на лица за проверка на средства за измерване
,които подлежат на метрологичен контрол /приета с ПМС № 31/12.02.2003 г.,обн.ДВ бр.17/21.02.2003 г./ .
Наред с
това следва да се посочи ,че
не е спазено производството при
извършване на проверката на средството за търговско измерване на електроенергията ,потребена
от активно легитимираната по делото страна.Тази проверка е следвало да бъде извъшена съгласно клаузите
на ОУ на ЕВН ЕР,по реда на чл. 35 от тях,от лицата по ал. 4 ,а
констатациите от нея да бъдат закрепени в констативен протокол във вида и по реда на чл. 63 ал. 1 и ал. 2 от
ОУ-подписан от представители на ЕВН и клиента ,а в случай на отсъствие или
отказ на последния-от свидетели ,присъствали на
проверката .В случая е била нарушена
цитираната клауза ,която предвижда ,че отчитането на показанията на средствата за измерване от служителите на ЕВН
не е проверка .Средставата за търговско измерване
подлежат на първоначални и
последващи периодични проверки по реда на Закона за измерванията Подробната регламентация е в наредбата за реда за оправомощаване на
лица за проверка на средствата за измерване ,които подлежат на метрологивен контрол ,приета с ПМС № 31/12.02.2003 г.
,издадена на осн.чл. 56 от ЗИ и в приложение № 1 на
тази наредба е предвидено ,че за
използването на средствата за измерване на електромери е необходимо лицата да
бъдат оправомощени по предвиждането на ЗИ-т.е. оправомощени да извършат
проверката на СТИ не са доставчиците на
стоки,в частност-електроенергия или лица ,които отговарят за нейното
разпределение ,както е приел ответникът по делото ,а лица,които по специалния
административен ред на ЗИ са оправомощени да извъшват
тези проверки Това е административно производство ,по предвиждането на чл.50
ал. 1 и ал. 2 ЗИ,което завършва със заповед
за оправомощаване на председателя на ДАМТН,в която се определят средствата за измерване и веда на проверките
,като оправомощаването е за срок от пет години/ лицата ,оправомощени
по този ред са обяведи
в официалния бюлетин на Държавната агенция за метрология и технически
надзор/ .В случая липсват доказателства , а и твърдения ,че служителите на ЕВН ,извършили проверката ,са от кръга на тези лица .
Мотивиран от изложеното и
като взе предвид, че направените от страна на настоящата инстанция фактически и
правни изводи напълно съвпадат с тези, които е направил районния съд в
атакуваното първоинстанционно решение, БОС намира, че то следва да бъде
потвърдено.
На основание чл. 78, ал. 3 от ЗЗД следва да
бъде уважено искането на ответната страна по въззивната
жалба – въззиваемия ищец Д. за
присъждане на направените по делото разноски за настоящата инстанция предвид
обстоятелството, че по съществото си въззивната жалба
следва да бъде оставена без уважение.
.С оглед представения договор за правна защита и
съдействие такива са направени в размер
на 300 лева – изплатено адвокатско възнаграждение за процесуално
представителство на въззиваемата страна .Предвид
направено възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на осн.чл. 78 ал. 5 от ГПК от страна на въззивника настоящият съдебен състав счита същото за
неоснователно ,доколкото платеното адвокатско възнаграждение е в рамките
такова с оглед разпоредбата на чл. 7 ал.
2 т. 1 от НРМАВ . Поради това в полза на въззиваемия ищец
следва да бъдат присъдени разноски в размер на 300 лв. – за платено адвокатско
възнаграждение.
На основание чл.
280, ал. 2 от ГПК, при положение, че се касае за предявен иск с цена под 5 000
лева, БОС намира, че настоящото решение е окончателно и не подлежи на
касационно обжалване.
Мотивиран от горното и на основание чл. 271 от ГПК, Бургаският окръжен съд
Р Е
Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА решение № 920/19.04.2019 г. постановено по
гр.д. № 7767/2018 г. по описа на Бургаския районен съд .
ОСЪЖДА "ЕВН България
Електроснабдяване" АД със седалище гр. Пловдив , ЕИК ********* и адрес на управление гр. Пловдив 4000, район
Централен ,ул. "Христо Г. Данов" № 37 ,представлявано от М. М. М.-Д.,Ж. П. С. ,Р. Д. и П. Ф. Я. ,,чрез пълномощника-юк.Кристиян
Николов да заплати на Д.Г.Д. ,ЕГН **********
от ***,,съдебен адрес –гр.Бургас ,ул.“Пиротска „ № 11 ,ет. 2 –чрез адв. Константин Тончев сума в размер на 300 (триста ) лева, представляваща направените по делото
разноски.
РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване .
ПРЕДСЕДАТЕЛ
:
ЧЛЕНОВЕ :1.
2.