Р Е Ш Е Н И Е
№ 325 09.03.2022г. град Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД–БУРГАС, първи състав, в открито заседание на девети февруари две хиляди двадесет и втора година, в състав:
Съдия: Димитър Гальов
Секретар: Кристина
Линова
като разгледа докладваното
от съдията адм. дело № 2864 по описа за 2021 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на
Дял трети, Глава десета, Раздел І от Административнопроцесуалния кодекс (АПК),
вр. с чл.215, ал.1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).
Образувано е по жалба на „ХЕРМЕС СОЛАР“ООД
с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. София, р-н Връбница,
ул. „Проф. Янаки Моллов“ № 1, представлявано от управителя С. К. Карова, чрез
пълномощника – адв. И.Н.от АК –гр.София.
Делото е на производство пред
Административен съд – гр.Бургас за втори път, след като с решение № 13001/20.12.2021г.
по адм.д. № 6141/2021г. на ВАС на РБ е отменено решение № 595 от 21.04.2021г.
по адм.дело № 165 от 2021г. на Административен съд – гр.Бургас и делото е
върнато за ново разглеждане от първоинстанционния съд.
В сезиращата жалба се сочат
възражения за незаконосъобразност на административния акт. Сочат се нарушения
на материалния закон и на производствените правила. Предмет
на оспорване е заповед № 3438/11.12.2020г. на ответника, с която на основание
чл.225а ал.1 от ЗУТ, във вр. с чл.225 ал.2 т.2 от ЗУТ, е наредено
жалбоподателят да премахне незаконен строеж – оранжерия с приблизителна площ
500кв.м. (обект № 6 по ръчна схема на РДНСК Бургас), намиращ се в поземлен имот
с идентификатор 07079.831.113 по КК на гр. Бургас, представляващ УПИ VІІ-43 в
кв.1 по плана на м.Отманли, лесопарк Росенец, гр.Бургас. В обстоятелствената
част на заповедта и констативния акт е прието за установено, че строежът е
собственост на жалбоподателя, същият е V-та категория и е извършен без разрешение
за строеж, респективно е незаконен. Не са установени данни за година на
построяване и за извършител на строежа. Не са изложени съображения за липса на
предпоставките на §16 от ДР на ЗУТ и §127 от ПЗР на ЗИДЗУТ. Със заповедта е
наредено на дружеството-жалбоподател да премахне незаконния строеж. В жалбата
се оспорва фактическата обстановка по заповедта. Сочи се, че административния орган не е
събрал доказателства и не е изследвал предпоставките за търпимост на строежа.
Прави се възражение, че обектът неправилно е квалифициран като строеж по
смисъла на §5 т.38 от ДР на ЗУТ. Иска се обявяване нищожност на заповедта, евентуално
отмяната ѝ, като незаконосъобразна. Претендират се сторените по делото
разноски.
В съдебно заседание жалбоподателят, редовно
уведомен, се представлява от упълномощения си адвокат. Пледира за уважаване на
жалбата, по изложените в нея доводи, които развива и в писмени бележки.
Ответната страна– Заместник–кмет „СИРР“ на Община
Бургас, чрез упълномощен юрисконсулт оспорва жалбата и иска същата да бъде
отхвърлена. представил заверено копие от преписката по
приемане на оспорения акт. В съдебно заседание процесуалният представител на
ответника оспорва жалбата, като прави искане същата да бъде отхвърлена. Оспорва
констатациите на вещото лице по изготвената съдебно-техническа експертиза, в
частта в която определя извършеното строителство като преместваем обект. Иска
се присъждане на разноски по делото.
Административен съд – Бургас, за да се
произнесе по жалбата, като взе предвид доводите и становищата на страните,
съобрази представените по делото доказателства и съгласно разпоредбите на
закона, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Жалбата е подадена от
активно легитимирана страна, засегната от действието на издадения
административен акт, по съществото си неблагоприятен за нея, поради което е
налице правен интерес от обжалването. Оспорването на индивидуалния
административен акт е направено в преклузивния 14-дневен срок по чл.149, ал.1
от АПК, поради което е процесуално ДОПУСТИМО.
При разглеждане на
жалбата по същество съдът съобрази следното:
ФАКТИТЕ:
Административното производство е
започнато в община Бургас въз основа на констативен протокол от 06.08.2020г.,
изготвен от служители на РДНСК Бургас, за резултатите от извършена проверка в
имот с идентификатор 07079.831.113 по КК на гр.Бургас, представляващ УПИ VІІ-43
в кв.1 по плана на м.Отманли, лесопарк Росенец, гр.Бургас. В протокола е
посочено, че в проверения имот е установен строеж, собственост на „Хермес Солар“
ООД, който е V категория и представлява оранжерия с Г-образна форма, от метална
конструкция, покрита с поликарбонат, с приблизителна площ 500 кв.м., като за
строежа не са представени строителни книжа. Констативният протокол е изпратен
на общината по компетентност за провеждане на производство за установяване на
незаконно строителство. По повод на това до жалбоподателят е изпратено писмо с
рег. № 24-00-2025/2/18.08.2020г., с което от общината са уведомили лицето за
изготвения протокол от служители на РДНСК Бургас, и е насрочена дата за
изготвяне и връчване на констативен акт, както и е дадена възможност за
изразяване на становище и представяне на доказателства. Видно от представеното
известие за доставяне, пратката е върната с отбелязване, че не е потърсена след
като на адреса не е открито лице на което да бъде връчена.
На 20.08.2020 г. служители на община Бургас, в
отсъствието на собственика на строежа, са изготвили констативен акт № П-25, в
който е посочено, че в имот с идентификатор 07079.831.113 по КК на гр.Бургас е
извършен строежът, описан в констативния протокол, а именно процесната
оранжерия. Посочено е, че не е установен извършителят на строежа, както и
годината на извършването му. В качеството на собственик на поземления имот,
съобразно нотариален акт № 90, том І, рег. № 1213, дело № 76 от 19.03.2014г.,
за собственик на строежа е прието дружеството „Хермес Солар“ ООД. Прието е още,
че строежът е V-та категория и е извършен без одобрен инвестиционен проект и
без разрешение за строеж. Констатирано е, че съгласно действащия ПУП-ПРЗ за
имота, одобрен с решение № 21-15/26.03 и 28.03.2013г. на Общински съвет-Бургас,
имотът е отреден „за водна спортна база и брегоукрепване“. Констативният акт е
връчен на жалбоподателя на 24.08.2020 г., видно от ИД PS 8000 02BPX2 Q. С уведомителното
писмо е дадена на жалбоподателя възможност да представи писмени възражения и
доказателства. В предоставения срок е постъпило възражение, с което
жалбоподателят оспорва констатациите в акта, представени са и доказателства. Към
административната преписка са е представена и скица-извадка с рег.индекс №
П-26/25.03.2015г., с която главният архитект на община Бургас е разрешил
извършване на допълващо застрояване в процесния имот – БКТП (бетонни комплектни
трансформаторни подстанции).
С две заявления с рег.индекс №
70-00-4772/09.07.2015г. и № 70-00-4772/1/06.08.2015г. жалбоподателят е изявил
желание да му бъде издадено разрешение за поставяне на временен преместваем
обект в имот с идентификатор 07079.831.113, представляващ „защитна поставяема
конструкция за декоративно озеленяване“ – навес с площ 970 кв.м., като
разликата в заявленията е в това, че в първото е посочен срок за поставяне - от
01.08.2015г. до 31.07.2020г. По повод на второто заявление община Бургас е
уведомила дружеството, че за поставяне на искания обект следва да се издаде
разрешение за строеж по реда на чл.147, ал.1, т.10, във вр. с чл.55 от ЗУТ,
като са дадени указания за представяне на допълнителни документи. С уведомление
от 17.03.2016г. „Хермес Солар“ ООД заявило пред община Бургас, че е променило
инвестиционното си намерение по подадените заявления, като в действителност в
имота са изградени „оранжерия до 200 кв.м.“ и „градински и паркови елементи, с
височина до 2.50м. над прилежащ терен“, като изграждането се е осъществило в
периода от 05.01.2016г. до 18.01.2016г.
Въз основа на констатациите от КА №
П-25/20.08.2020г. и събраните по преписката писмени доказателства, зам.кметът
по строителство, инвестиции и регионално развитие на община Бургас е издал
оспорената заповед, с която е приел, че обект- оранжерия с приблизителна площ
500кв.м. (обект № 6 по ръчна схема на РДНСК Бургас), находящ се в поземлен имот
с идентификатор 07079.831.113 по КК на гр.Бургас, представляващ УПИ VІІ-43 в
кв.1 по плана на м.Отманли, лесопарк Росенец, гр.Бургас, представлява строеж от
V-та категория, който е собственост на „Хермес Солар“ ООД. Строежът е извършен
без одобрени инвестиционни проекти и разрешение за строеж, поради което е
незаконен. Направените от дружеството възражения против КА са приети за
неоснователни. Със заповедта е наредено на жалбоподателя да премахне
установеното незаконно строителство.
В хода на съдебното производство при
първото разглеждане от АС-гр.Бургас е изготвено заключение от вещото лице инж.С.И.
по допусната съдебно-техническа експертиза. Вещото лице е установило, че
поземленият имот е с предназначение „за водна спортна база“ съгласно одобрените
КККР за гр.Бургас, както и с предназначение „за водна спортна база и
брегоукрепване“ съобразно действащия ПУП-ПРЗ за имота, одобрен с решение №№
21-15/26.03 и 28.03.2013г. на Общински съвет-Бургас. Описано е в заключението,
че с ПУП-ПРЗ са въведени следните застроителни параметри за имота: устройствена
зона „Ок“, етажност – по-малко от 2 (по-малко от 7.5), плътност – 20%, кинт –
0,5, мин.озеленена площ – 70%. Въз основа на извършения оглед на място в имота
вещото лице сочи, че е извършена сглобяема постройка от метална конструкция с
три свързани части - А, Б и В (три дяла от една постройка с два входа от запад
в мястото на прехода А-Б и Б-В), с обща площ приблизително 912 кв.м., със
следните размери: част А – дължина 50 м и ширина 8 м (площ приблизително 400
кв.м.); част Б – дължина 26 м и широчина 8 м (площ приблизително 208 кв.м.); и
част В – дължина 38 м и широчина 8 м (площ приблизително 304 кв.м.), с височина
на частите от 3.60 м. Установено е от експерта, че конструкцията се състои от
дъгообразни ферми, разположени на разстояние през 2 м в дължина, с височина 20
см с горен и долен пояс, изработен от кух метален профил 50/30 мм и диагонали
от метал Ф12мм. Фермите са монтирани върху ивичен стоманобетонов фундаментен
елемент с размери 20/50 см посредством болтова връзка между пета ферма и
метална планка замонолитена във фундамента. Конструкцията е покрита с
поликарбонат, закрепен върху фермите с алуминиева шина. В заключението си
вещото лице сочи, че конструктивните елементи – ферми и столици, както и
покривното покритие могат да бъдат разглобени (чрез болтовата си връзка), без
да се нарушава тяхната цялост, и респективно да бъдат сглобени на друго място.
Според вещото лице, постройката няма трайна връзка с терена, същата е монтирана
на място чрез предварително заготвени конструктивни елементи, а ивичния
стоманобетонов фундаментен елемент е нетрайно свързан със земята и след
неговото демонтиране няма да се измени нейната субстанция и начин на ползване,
като характеристиките на обекта описан от вещото лице го характеризират като
преместваем.
Експертът сочи в първото заключение,
че установеният на място обект и този описан в оспорената заповед се различават
по размери и площ, като уточнява, че при огледа не се установяват признаци след
съставяне на КА да е изграждана нова конструкция.
В съдебно заседание, при първото
разглеждане на делото, вещото лице уточнява, че фермата е конструктивен елемент
на постройката.
С Решение № 595 от 21.04.2021г. по адм. дело № 165 от
2021г. на настоящия съд жалбата на дружеството е отхвърлена, като
неоснователна.
С Решение № 13001 от 20.12.2021г. по адм. дело № 6141
от 2021г. на ВАС на РБ- Второ отделение, решението на първата инстанция е
отменено, съответно делото е върнато за ново разглеждане, като са дадени
задължителни указания относно изясняване на обстоятелства от спорния предмет. В
тази връзка, с оглед изясняване на спорни обстоятелства и в изпълнение на
дадените указания на касационната инстанция бе назначена допълнителна СТЕ за установяване на факти относно индивидуализацията на обектите, а именно:
Посочената в оспорената по делото заповед
площ /в кв.м/ кои от трите части /А и/или Б и/или В/ обхваща, като бъде
съобразено и обстоятелството, че в
обекта се установяват и два входа, намиращи се в прехода между частите А, Б и
В; Да се установи дали са налице три или два самостоятелни обекта; Следва да се
установи периода от време на изграждане на частите А, Б и В от металната
конструкция, като се изясни дали са изградени едновременно или поетапно / в
различен период от време/; Кой от двата входа кои части обслужва и какъв е
общият размер на тези части, съответно кой от тях съответства на площта на
обекта подлежащ на премахване /приблизително 500 кв.м/; Да се установи
действителната година /времето/ на изграждане на обекта, разпореден за
премахване;
Наред с това, на оспорващото дружество бяха дадени указания по реда на
чл.171, ал.5 от АПК относно ангажиране на доказателства за времето на
изграждане на обекта /оранжерията/, при положение, че
с представеното от дружеството уведомление, вх.№ 70-00-4-742/1/ от 17.03.2016г.
адресирано до Кмета на община Бургас, се декларират изградени от дружеството
през 2016г. „Оранжерии до 200 кв.м“,
а процесният обект е с приблизителна площ 500 кв.м. /съгласно процесната
заповед/, респективно установената от вещото лице площ възлиза на 912 кв.м.
Видно от представеното по
делото заключение на вещото лице С.И. по допълнително извършена СТЕ, според
пресъздадените от вещото лице данни на КА № П-25 от 20.08.2020г., окомерната
схема и процесната заповед, обектът е един застроен обем, представляващ
„оранжерия“ с приблизителна площ от 500 кв.м с „Г“ образна форма, изграден от
метална конструкция, покрита с поликарбонат. Обаче, при огледа на място, вещото
лице е установило един застроен обем с площ от 912 кв.м с посочената форма и
конфигурация, съгласно Ситуационната схема от три взаимно свързани части- А, Б
и В, като е възможен достъп до всяка част от четири входа- 1, 2, 3 и 4. Относно
периода на изграждане на всяка от частите, вещото лице изтъква липсата на
строителни книжа, вкл. протоколи съставяни по време на строителството,
заповедна книга, декларации за съответствие на материалите и др., с оглед
установяване на конкретен период на изграждане на металната конструкция. При
изслушването му в съдебно заседание на 09.02.2022г. експертът изтъкна, че нито
една от конкретно посочените площи на условно означените от него три части на
обекта /А,Б и В/ не отговаря на констатираната в заповедта площ от 500 кв.м.
Според вещото лице, е налице един застроен обект, а условно означените от него
части са със свободен достъп една от друга, т.е. няма прегради. От извършеният
допълнителен оглед, инж.И. установил още две врати в началото на оранжерията,
като вход обозначен Юг и със снимка и вход Запад, съответно размерите на
вратите са 3.50 х 3.00 метра. Също така, вещото лице посочи, че между частите
А, Б и В има подвижни прегради, но същите са част от конструкцията. При първият
оглед не са били отворени, а при допълнителния оглед ги е заварил отворени. Изрично
е посочено от вещото лице по време на изслушването му, че така описаните прегради
между отделните условно обозначени части на обекта са изпълнени от еднороден
материал, като и металът и поликарбонатът са еднакви в отделните части. Няма
никаква разлика нито в цвят, нито по отношение износване на материала, което е
индиция, че не са изпълнени допълнително, т.е. са изградени заедно. Трите части
на обекта са функционално свързани, респективно „спускането“ на констатираните
от вещото лице прегради не означава обособяване на самостоятелен обект.
По отношение на въпросите кой
от входовете коя част обслужва, в заключението се изтъква, че обслужването на
всяка част може да се извършва от общо 4 входа и е дадено подробно разяснение
за тези входове, както следва:
Вход Юг- врата с размери 3.50
х 3.00 м, даващ непосредствен достъп до оранжерията от юг;
Вход при преход част А- част
Б, врата 100/210 см, предоставя достъп до цялата оранжерия откъм част А и част
Б;
Вход при преход част Б- част
В, врата 105/210 см, предоставя достъп до цялата оранжерия откъм част Б и част
В;
Вход Запад- врата с размери 3.50
х 3.00 м, дава непосредствен достъп до оранжерията от запад;
Вещото лице не е установило
действителната година /времето/ на изграждане на обекта, разпореден за
премахване, предвид липсата на каквато и да било строителна документация, която
би изяснила този въпрос. Позовава се на приложеното по делото уведомление от
страна на дружеството- жалбоподател от 17.03.2016г., което е индиция за
изграждане през тази календарна година /2016г./
При изслушване на вещото лице
в открито заседание по делото при новото разглеждане, инж.И. посочи, че
застроените площи така както са описани конкретно в неговите заключения са
изчислени съобразно размерите, които е взел от външните очертания на
ограждащите стени на постройката.
Относно периода на изграждане
на процесният обект не са ангажирани нови доказателства от страните, въпреки
дадените изрични указания на оспорващата страна, по реда на чл.171, ал.5 от АПК
при новото разглеждане на спора от първоинстанционния съд.
При така установените факти,
съдът обосновава следните ПРАВНИ ИЗВОДИ:
Съгласно чл.225а, ал.1 от ЗУТ, кметът на общината
или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на
строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл.225, ал.2,
или на части от тях.
Административният орган, издал
оспорената заповед – заместник- кмет по „Строителство, инвестиции и регионално
развитие“ /СИРР/ на Община Бургас, е надлежно упълномощен от компетентния
съобразно чл.225а ал.1 от ЗУТ орган – кмета на общината, със Заповед № 3379/08.10.2019г.
Следователно, оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, по смисъла на чл.225а, ал.1 от ЗУТ, с оглед
индивидуализацията на обекта, като такъв от пета категория.
Наред с това, съдът счита, че
обжалваната заповед е издадена в предвидената от закона писмена форма, като съдържа принципно
изискуемите реквизити.
При издаване на оспорената
заповед обаче са допуснати съществени
нарушения на производствените правила, несъобразяване с материалноправни
разпоредби и в противоречие с целите на закона, включително изискванията на
чл.225а от ЗУТ. Това е така, поради следното:
Съгласно §5, т.38 от ДР на ЗУТ, строежи са надземни, полуподземни, подземни и
подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни,
възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни
по смисъла на чл.74, ал.1 от Закона
за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности,
огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и
спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и
преустройства със и без промяна на предназначението.
На първо място, за да е
издадена законосъобразно заповед с правно основание чл.225а, ал.1, вр. с
чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ следва да е налице незаконен строеж от съответните
категории в компетентността на издателя /от четвърта до шеста/, който подлежи
на премахване по този ред. По делото няма спор, че за изграденият обект не са
налице инвестиционен проект и разрешително за строеж, т.е. не са налице
изискуемите строителни книжа, ако се приеме тезата на ответника, че е налице
строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ.
Въпреки възражението на
оспорващата страна в тази връзка и фактът, че по делото действително е прието
заключение на вещо лице инж.И. по изготвена още при първото разглеждане СТЕ,
според която като обектът има характеристиките на „преместваем обект“ следва да
се отбележи следното. Вярно е, че квалификацията на обекта и по-конкретно
разграничението между строежите и преместваемите обекти като отделни категории
е въпрос, който е от правно естество и вещото лице не би могло да дава отговор
на този въпрос. Налице са технически констатации на експерта, който още в
първото заключение сочи, че конструктивните елементи –
ферми и столици, както и покривното покритие могат да бъдат разглобени (чрез
болтовата си връзка), без да се нарушава тяхната цялост, и респективно да бъдат
сглобени на друго място. Според вещото лице, постройката няма трайна връзка с
терена, същата е монтирана на място чрез предварително заготвени конструктивни
елементи, а ивичния стоманобетонов фундаментен елемент е нетрайно свързан със
земята и след неговото демонтиране няма да се измени нейната субстанция и начин
на ползване. В този смисъл, квалификацията на обекта се прави не пряко от вещото
лице, а въз основа на така направените технически констатации на експертизата.
От
друга страна, следва да бъде съобразено, че липсва спор относно
предназначението на процесният обект, а именно „оранжерия“. Предвид указаното в
нормата на чл.151, ал.1, т.3 от ЗУТ, т.е. че не се изисква разрешение за строеж „за
оранжерии до 200 кв.м.“ следва извода, че самият законодател е квалифицирал
тези обекти, като „строежи“. Това е така, защото в противен случай законът
нямаше да урежда изключение от правилото за снабдяване с разрешение за строеж,
каквото по принцип се изисква само за обектите, съставляващи „строежи“ по
смисъла на ЗУТ. С други думи, не би могло да се приеме тезата на оспорващата
страна за наличие на „преместваем обект“, доколкото законодателят урежда
„оранжерията“ по същество като вид строеж, в противен случай законът би
съдържал указание относно евентуалното разрешение
за поставяне, какъвто административен акт е относим към изискванията за „преместваемите
обекти“, съгласно чл.56, ал.2 от ЗУТ. Следователно, следва да се сподели
принципното окачествяване на процесния обект, като строеж, по смисъла на §5,
т.38 от ДР на ЗУТ и съдът намира това квалифициране на обекта за правилно.
Независимо, че е налице
строеж, по смисъла на законовата дефиниция за този вид обект, законосъобразното
издаване на заповед за неговото премахване изисква ясно и точно описание на
обекта, подлежащ на премахване, респективно неговото детайлно
индивидуализиране, в противен случай издаденият административен акт остава с
неясен предмет. Не може да се сподели виждането на ответната страна, че „по
категоричен начин“ се доказа, че обстановката описана в процесната заповед
отговаря на „действителното състояние на строежа“. Именно ангажираните по
делото доказателства и конкретно приетото по делото и неоспорено в тази връзка
заключение на вещото лице относно действителната площ на обекта в размер на 912
кв.м ясно онагледява противното. Налице е значително несъответствие между
параметрите на обекта, разпореден за премахване и т.нар. действително положение
на оранжерията, т.е. нейните реални параметри и характеристики. Вярно е, че
според заключението на вещото лице оранжерията е един застроен обем, изграден
от метална конструкция, покрита с поликарбонат. Наред с това, видно и от
заявеното от експерта по време на изслушването му в открито заседание на
09.02.2022г. посочените части А, Б и В са условно означени, като същите са със
свободен достъп една от друга и няма прегради. Действително, налице са 4 входа,
описани на стр.6 от заключението по втората /допълнителна/ СТЕ- /л.18 от настоящото дело- адм.дело № 2864 от
2021г./, като всеки от тях предоставя непосредствен достъп до оранжерията
от съответната перспектива. Не са налице данни условно означените части на
конструк-цията да са били монтирани /изграждани/ през различен период от време.
В тази връзка, при изслушването му вещото лице изрично заяви възприятията си,
че от огледа на място е установил не само идентичността на материалите, от
които са изградени тези части на обекта, но и факта, че са с идентично
износване /амортизиране/, т.е. не само липсват данни за построяване на
отделните части по различно време, а напротив, събраните доказателства са
еднопосочни и установяват едновременно изграждане на този обект. Именно защото
оранжерията е изградена като общ обект, преставляващ „един застроен обем“, за
индивидуализацията на същият следва да бъдат описани конкретните му
характеристики, а несъмнено една от най-важните е неговата площ. В процесната заповед се сочи, че оранжерията е с
приблизителна площ от 500 кв.м. При така заявеното става ясно, че този признак
/площта/ на обекта е определен не с абсолютна точност, а приблизително, както
сочи и самият ответен административен орган. Принципно, незначителни отклонения
между площта на разпоредения за премахване обект и действителният му размер не
биха опорочили издадения административен акт до степен да обусловят неговата незаконосъобразност,
съответно отмяна. В случаят обаче, това отклонение е в твърде голям диапазон,
защото посоченото от ответника / 500 кв.м / е почти два пъти по-малко от
площта на оранжерията, измерена реално от вещото лице / 912 кв.м /, за което е налице прието и неоспорено заключение още по
първата СТЕ, както и във връзка с констатациите на допълнителната СТЕ. Ако се
приеме тезата на ответника, че това разминаване не влияе върху
законосъобразността на издадената заповед означава да се приеме за правомерно
да се премахне даден обект /строеж/ със значително по-голяма площ от указаното
в административния акт, без да е налице акт на който това премахване се
основава. С други думи, въпреки, че административният орган е разпоредил
премахване на обект от 500 кв.м., при евентуалното принудително изпълнение на
заповедта следва да се изпълни премахване и по отношение на площ, която не е
обхваната от тази заповед. Тази констатация онагледява обективната невъзможност
законосъобразно да се изпълни такъв административен акт, при положение, че без
реално да е разпоредено премахването на половината площ на обекта с издадената
заповед, следва да се пристъпи към такова премахване, под предлог, че се изпълнява
тази заповед. Както е известно, производството по издаване на заповед с
процесното правно основание се подчинява на редица формални законови
изисквания, които са условия за нейната законосъобразност и за съблюдаване
правата на участниците в процеса.
Несъмнено, премахване на площ
около два пъти повече от обема, който е разпореден за премахване не само би
нарушило съществено правата и законните интереси на адресата на заповедта, но и
означава да се премахне площ от 412 кв.м /разликата
между 912 кв. м и 500 кв.м/, без правно основание, тъй като тази площ не е
обхваната от нареждането за премахване.
В съдебното производство
законодателят не е предвидил възможност да се изменят обстоятелства, включени в
съдържанието на издадената и оспорена пред съда заповед, респективно съдът няма
правомощие да изменя тази обстоятелствена част, което би означавало и подмяна
волята на административния орган. Съдът се произнася по законосъобразността на
административния акт въз основа на конкретните факти и обстоятелства описани в
него, които в случаят съставляват правни и фактически основания за издаването
му и са изискване за неговата законосъобразност, на основание чл.59, ал.2, т.4
от АПК. В конкретният случай, това премахване на площ близо два пъти повече от
описаното в заповедта би означавало изпълнение на адм. акт, постановен в
нарушение на тази императивна норма /при
съществено нарушение на производствените правила/, след като следва да се
изпълни премахването на площ, за която не се съдържат никакви констатации и
мотиви в тази заповед.
При положение, че в хода на
съдебното обжалване е установен по категоричен начин действителният размер на
оранжерията и при така направените констатации, че за същата не е налице
идентичност между описанието в заповедта и действителната оранжерия на място в
поземления имот, не би могло да се твърди, че този детайл е незначителен и не
се отразява на законосъобразността на издадения акт, с оглед контекста на
гореизложеното. Тезата на ответната страна в тази насока не намира никаква
опора в приложимото законодателство. Тази теза е опровергана от факта, че
законодателят разграничава режима на изграждане на оранжерията въз основа на
нейната площ /по арг. от чл.151, ал.1, т.3 от ЗУТ/. Нещо повече, текстът на
чл.147, ал.1, т.17 от ЗУТ в действащата редакция /ДВ, бр.16 от 2021г./
предвижда изключение от изискването за одобряване на инвестиционен
проект за издаване на разрешение за строеж на оранжерии с площ от 200 до 1000
кв.м, в чийто диапазон се включва площта на процесния обект. Вярно е, че
съответствието на заповедта с нормите на материалния закон се извършва към
момента на издаването му, съгласно чл.142, ал.1 от АПК, но успоредно с това,
законът указва, че установяването на нови факти от значение за делото, след
издаване на акта се преценява към момента на приключване на устните състезания,
предвид изричното указание на чл.142, ал.2 от АПК. Следователно, въпреки, че
издадената заповед е постановена на 11.12.2020г., следва в хода на
производството да се съобрази настъпилата законодателна промяна с посочената
норма на чл.147, ал.1, т.17 от ЗУТ /ДВ,
бр.16 от 2021г./, което несъмнено съставлява нов факт от значение за
делото, защото изключва изискването за одобряване на инвестиционен проект,
съгласно чл.137, ал.3 от ЗУТ, а последната норма е както фактическо, така и
правно основание за издаване на процесната заповед. Не се и твърди от страните
наличие на отрицателни предпоставки за позоваване на това изключение, а именно
наличие на производствени /съпътстващи/ инсталации, нито наличие на помощни
/обслужващи/ сгради и постройки, доколкото подобни факти въобще не са
установени в хода на производството, респективно не са обективирани в процесния
констативен акт, въз основа на който е издадена оспорената по делото заповед.
Описаните по-горе норми на
материалния закон бяха обсъдени във връзка с тезата на ответната страна, според
която цитираната в заповедта площ на оранжерията подлежаща на премахване и
по-конкретно констатираното отклонение от действителната площ не опорочавало
законосъобразността на акта. Именно посочените норми на материалния закон
разграничаващи различните хипотези и режими на този вид строежи, съставляващи
по предназначение „оранжерия“, за което по делото липсва спор, са показателни
за противното. Тази конкретна площ е от съществено значение не само за
индивидуализацията на обекта и за законосъобразното изпълнение на административния
акт, но преди това за самото подвеждане на конкретният обект по определена
законова хипотеза, базирана на първо място на площта на обекта, посочена от
законодателя, а оттам и за установяване на изискванията към този обект и
евентуалното му категоризиране като незаконен строеж по конкретно посочени
критерии на същия този закон.
Колкото до установяване на
конкретния времеви интервал, в който е изградена оранжерията, такива
доказателства не са установени, въпреки извършената допълнителна СТЕ назначена
от съда и поставената в тази връзка конкретна задача, предвид факта, че и
вещото лице не е установило наличие на конкретни строителни книжа, въз основа
на които да се направи подобен извод. Такива доказателства и искания за
установяването на времето на изграждане не бяха ангажирани от страна на
оспорващото дружество, въпреки дадените му указания по реда на чл.171, ал.5 от АПК при новото разглеждане. Установяването на факта кога е изпълнен обекта може
да се извърши както с писмени, така и с гласни доказателства, но при липса на
ангажирани доказателства в тази насока от страните и конкретно от
жалбоподателя, който се позовава на института на търпимостта, който е
благоприятен за него, съдът обективно не би могъл да приобщи такива след като
самата страна не се сочи конкретни гласни доказателства, респективно при
липсата на искания за тяхното събиране.
Относно търпимостта на незаконния строеж:
Търпимите строежи по смисъла на §16
от ДР на ЗУТ
и §127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ са тези, които
макар и да са изградени без строителни книжа отговарят на нормите по устройство
на територията към момента на извършването им или по сега действащите норми.
Посочените норми обаче въвеждат времево ограничение за това кои строежи могат
да се приемат за търпими, а именно тези които са извършени до 31.03.2001 г., като това е най–късната допустима дата от всички
хипотези на закона. От доказателствата по делото и единствено представеното от
оспорващата страна уведомление от 17.03.2016г. се установява намерението за
изграждане на оранжерия до 200 кв.м, което е индиция за създаването й през
същата календарна година- 2016г., макар тази площ очевидно да не отговаря на
действителния размер на процесната оранжерия. Освен това, жалбоподателят
въпреки, че се позовава на института на търпимостта не сочи никакви други
доказателства /гласни и писмени/, въпреки дадените изрични указания в тази
връзка по реда на чл.171, ал.5 от АПК относно установяване времето на строежа.
Нещо повече, не се и твърди процесният обект да е изграден в периода до
31.03.2001г., за да попада в обхвата на време относимо към института на
търпимостта. Допълнителен аргумент за неприложимостта на този институт е факта,
че имотът, в който е разположен процесният обект /строеж/ е закупена от дружеството-
жалбоподател с Нотариален акт № 90, том първи, рег.№ 1213, дело № 76 от 2014г.,
издаден на 19.03.2014г. /л.44 и сл. от делото/. След като няма спор, че именно
дружеството е изградило в поземления имот процесният обект обективно е невъзможно това да се е случило
преди да бъде придобита недвижимата собственост, върху която е разположена
оранжерията, поради което най-ранната възможна дата на изграждането е
19.03.2014г., респективно позоваването на института на търпимостта очевидно е
несъстоятелно.
Въпреки неоснователното позоваване института на
търпимостта, оспореният по делото административен акт е незаконосъобразен и
подлежи на цялостна отмяна, с оглед изложеното по-горе в настоящия съдебен акт,
съответно подадената срещу него жалба е ОСНОВАТЕЛНА, макар и не по всички
изложени в нея съображения.
Разноски не се претендират в
настоящото производство, като видно от направеното изявление в открито
заседание от страна на процесуалния представител на жалбоподателя /касатор/ в
производството пред ВАС на РБ изрично е заявено, че не се претендират такива,
поради което разноски не следва да се присъждат и за касационната инстанция по
реда на чл.226, ал.3 от АПК при новото разглеждане на делото от настоящата
инстанция.
Мотивиран от изложеното,
Административен съд – Бургас,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на „Хермес Солар“ ООД, ЕИК *********, със седалище
и адрес на управление: гр.София, р-н Връбница, улица „Проф. Янаки Моллов“ № 1,
представлявано от управителя С. К. . чрез пълномощника – адвокат И.Н.от АК–гр.София,
Заповед № 3438 от 11.12.2020г. на Заместник-кмета по „СИРР“ на Община Бургас, като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНА.
РЕШЕНИЕТО
може да се обжалва от страните с касационна жалба пред Върховния
административен съд на Република България, в 14-дневен срок от съобщаването.
СЪДИЯ: