Р Е
Ш Е Н
И Е № 161
гр.Кюстендил, 11.06.2021год.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен
съд – Кюстендил, в открито съдебно заседание на единадесети май през две хиляди двадесет
и първа година
в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ:
ГАЛИНА СТОЙЧЕВА
при
участието на секретаря Антоанета Масларска, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 100 по описа за 2021год., за да се произнесе, взе
предвид:
Производството е по реда на чл.73, ал.4
от ЗУСЕСИФ във вр. с чл.145 и сл. от АПК.
Производството
по делото е образувано по жалба на Община Рила с ЕИК ********* и адрес
– гр. Рила, пл. „Възраждане“ №1, представлявана от кмета Георги Кабзималски,
чрез пълномощника адв. Марина Б. от САК, против Решение
от 04.03.2021г., издадено от главния директор на ГД „Оперативна
програма „Околна среда“ и ръководител на Управляващия орган на ОП „Околна среда 2014-2020г.“ към МОСВ, с което на Община Рила е
определена финансова корекция в размер
от 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране разходи,
представляващи средства от
ЕСИФ по сключения договор № 94 от
09.11.2020г. с изпълнител „Т.-И.“ ЕООД
на стойност 57 000,00лв. без
ДДС. Релевирани са доводи за незаконосъобразност на
оспорения акт на основанията по чл.146, т.3, т.4 и т.5 от АПК. Отрича се наличието на материалноправните
предпоставки по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Сочи се, че неправилно финансовата
корекция е определена по отношение на финансови средства, част от които са от
бюджета на Община Рила. Твърденията са, че общината като възложител, притежава
оперативна самостоятелност да определи изискванията спрямо участниците в
процедурата; че въведеното изискване за наличие на оборот в размер на не по-малко от
100 000лв. за последните 3 приключили финансови години, не нарушава
правилото на чл.61, ал.1, т.1 и чл.59, ал.2 от ЗОП, тъй като произтича от
специфичния предмет на поръчката; че въведеното изискване за участниците по
отношение на експерта по част „Геодезия“,
за притежаване на удостоверение за правоспособност за дейности по кадастъра,
издадено от АГКК, е в съответствие с разпоредбите на чл.17 и чл.19 от ЗКИР; че показателите в методиката за
оценяване са формулирани ясно и точно, вкл.
надграждащите елементи, като всички са с
конкретна относителна тежест при
образуване на крайната оценка. Оспорва се наличието на вреда на бюджета на ЕС,
което се счита за отрицателна предпоставка за налагането на финансова корекция. Прави се
искане за отмяна на административния акт. Претендира се присъждане на деловодни
разноски по приложен списък.
Ответникът
– главният директор на ГД „Оперативна програма околна среда“ и ръководител на
Управляващия орган на оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ към МОСВ, чрез пълномощника си главен сътрудникК.Д., изразява становище за неоснователност на
жалбата, като счита оспореното решение за законосъобразно. Приема се, че същото
е издадено от компетентен орган, в писмена форма и при спазване на
административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и с
целта на закона. Прави се искане за
отхвърляне на оспорването. Претендира се
присъждане на разноски по приложен списък.
Административният
съд, като извърши преценка на доказателствата по делото, както и на доводите и
възраженията на страните, приема за
установено следното:
Между
главния директор на главна дирекция „Околна среда“ в Министерството на околната
среда и водите, в качеството му на
ръководител на Управляващ орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“
и Община Рила, представлявана от
кмета Георги Давидков Кабзималски,
в
качеството на бенефициент, е сключен Административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма „Околна среда
2014-2020г.“ , съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и
Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BG BG16М1OP002-2.010 „Рекултивация на депа за закриване, предмет
на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14“ с № Д-34-68 от 15.07.2020г. Съобразно чл.2.1 от
договора, ръководителят на УО предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова
помощ в максимален размер до 2 923 353,84лв. по процедура „Рекултивация на депа за
закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14“,
по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на ОПОС, съфинансирана в размер до 85%
от ЕФРР на ЕС за изпълнение на проект
ИСУН BG16М1ОР002-2.010-0025 „Рекултивация на
депо за неопасни битови отпадъци – град Рила“, като максималният размер на
безвъзмездната финансова помощ по процедурата е 120 000 000лв. Видно
от т.2.2.1. от договора, от стойността на проекта в размер на 2 923 353,84лв., Европейският фонд за развитие предоставя
2 484 850,76лв. и 438 503,08лв. са национално финансиране от
държавния бюджет, а според т.2.2.2. основните дейности от проекта са: Дейност
1- Подготовка и изпълнение на проекта; Дейност 2- Техническа рекултивация на
ДБО на Община Рила и Дейност 3- Организация и управление, мерки за информация и
комуникация и подготовка на документация за възлагане на обществени поръчки. Срокът
на изпълнение на проекта е 21 месеца, считано от датата на сключване на
договора.
Във връзка с изпълнението на сключения договор, с Решение № 5/12.06.2020г. на кмета на община Рила, е открита процедура за обществена поръчка с вид на процедурата „публично състезание“ с предмет: „Оценка за съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР на проект „Рекултивация на депо за неопасни, твърди битови отпадъци на Община Рила“, който обхваща изпълнение на следните дейности: Дейност 1- Оценка за съответствието на инвестиционния проект, до издаване на разрешение за строеж, съгласно изискванията на ЗУТ и гарантиране прилагането на българските нормативни изисквания; Дейност 2 – Строителен надзор по време на изпълнението на обекта, съгласно изискванията на ЗУТ и гарантиране прилагането на българските нормативни изисквания, включваща и Дейност 2.1. – Съставяне на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа- Приложение № 15 към чл.7, ал.3, т.15 от Наредба № 3 от 31 юли 2003г. ; Дейност 3- Изготвяне на технически паспорт съгласно чл.176а от ЗУТ и Наредба № 5/28.12.2006г. Прогнозната стойност на поръчката е 57 750,00лв. без ДДС, като финансовите средства за Дейност 3 в размер до 5000,00лв. се осигуряват от бюджета на Община Рила, видно от Документацията за участие, утвърдена от кмета на Община Рила, приложена по делото на диск. Обявата е публикувана в Регистъра на обществените поръчки на Агенцията по обществени поръчки под номер *********. Внесени са две оферти, а с решение № 11 от 24.09.2020г. на конкурсната комисия, на първо място е класиран участникът „Технострой - Инвестконсулт“ ЕООД, с който възложителят Община Рила е сключил Договор № 94/09.11.2020г. на стойност 57 000,00 лева (без ДДС) и 68 400,00лв. (с ДДС), с предмет: „Оценка за съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР на проект „Рекултивация на депо за неопасни, твърди битови отпадъци на Община Рила“.
Проведената процедура за обществена поръчка е обект на контрол за законосъобразност, който е извършен от ръководителя на УО на ОПОС. Последният, с писмо с изх. № 2-010-0025-2-70/27.01.2021г., уведомява кмета на Община Рила по реда на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ за констатирани нарушения, както следва: незаконосъобразно изискване относно участниците в процедурата с потенциален възпиращ ефект, а именно одобрени критерии за подбор, които не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката за наличие на специфичен оборот по см. на §2, т.67 от ЗОП в размер на не по-малко от 100 000лв. за последните 3 приключили финансови години, което е прието за нарушение на чл.59, ал.2, чл.61, ал.1, т.1 и чл.2, ал.2 от ЗОП и е квалифицирано като нередност по т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности; незаконосъобразно изискване относно участниците в процедурата с потенциален възпиращ ефект, а именно одобрени критерии за подбор, които не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката за притежаване на удостоверение за правоспособност за дейности по кадастъра, издадено от АГКК за експерта по част „Геодезия“, с който следва да разполагат участниците, което е прието за нарушение на чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2 от ЗОП и е квалифицирано като нередност по т.10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности; незаконосъобразна методика за оценка с потенциален възпиращ участниците ефект, одобрена в нарушение на изискванията на чл.70, ал.5, чл.70, ал.7, т.2 и т.3,б. „б“ от ЗОП вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП и на чл.33, ал.1 от ППЗОП във връзка с надграждащите обстоятелства по раздела „Техническа спецификация“ на „Техническото предложение за изпълнение на поръчката“, които са неясни и припокриват базовите критерии, което е квалифицирано като нередност по т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Във връзка с горните
констатации на УО на ОПОС, бенефициентът Община Рила в срока по чл. 73, ал.2 от
ЗУСЕСИФ депозира писмено възражение с № ИР-01-01-2-3 от 08.02.2021г. за
оспорване изводите на УО.
Следва
постановяване на оспореното Решение от 04.03.2021г. на главният директор на ГД
„ОПОС“ и ръководител на УО на ОПОС, с което на бенефициента Община Рила, на
основание чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, т.10, б. „б“ и т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл.2,
ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017г., е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по см. на
чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор
№ 94 от 09.11.2020г. с „Технострой - Инвестконсулт“ ЕООД на стойност 57 000лв.
без ДДС и предмет „Оценка за съответствието на инвестиционните проекти и
упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР на проект „Рекултивация
на депо за неопасни, твърди битови отпадъци на Община Рила“.
Решението е мотивирано с констатирани нарушения на ЗОП и ППЗОП при възлагане на обществената поръчка с предмет услуга „Оценка
за съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор
при изпълнение на СМР на проект „Рекултивация на депо за неопасни, твърди
битови отпадъци на Община Рила“, за
изпълнението на която е
сключен договор № 94 от 09.11.2020г.
с „Технострой - Инвестконсулт“
ЕООД, като избран изпълнител, квалифицирани
като нередности по см. на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ вр. с т.10, б. „б“ и т.11, б. „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г. /наричана Наредбата/.
От
съдържанието на решението е видно, че процесните нарушения с финансово влияние,
са три на брой, но от две категории,
както следва:
На
първо място, УО приема, че с документация за участие в обществената
поръчка, възложителят е заложил незаконосъобразни
изисквания относно участниците в процедурата с потенциален възпиращ ефект, а
именно критерии за подбор, които не са свързани със и/или не са пропорционални
на предмета на поръчката, с което е нарушил разпоредбите на чл.59, ал.5, чл.61,
ал.1 и чл.2, ал.2 от ЗОП.
Горната
констатация е във връзка с две изисквания относно
участниците, а именно:
1.
За изискването, предвидено в утвърдената от кмета на
общината, Документация за участие, в раздел
ІІІ. „Указания за подготовка на офертите“,
т.4. „Критерии за подбор на участниците - минимални изисквания за
допустимост“, подточка 4.2. „Критерии за подбор, относно икономическо и
финансово състояние“ и конкретно относно реализирания оборот. Възложителят е
предвидил като критерий за подбор, участниците да са реализирали за последните
три приключили финансови години, минимален
оборот, попадащ в обхвата на поръчката, а именно – оборот от изпълнение на
услуги по оценка на съответствието на инвестиционни проекти и/или строителен
надзор, изчислен на база годишните обороти, в размер на 100 000лв. УО
приема, че с цитираното изискване е
въведен критерий за подбор по отношение размера на минималния специфичен оборот
по см. на §2, т.67 от ЗОП ( т.е. приходи от изпълнение на услуги по оценка на
съответствието на инвестиционни проекти и/или строителен надзор); че същият се
включва в обхвата на минималния общ оборот по чл.61, ал.1, т.1 от ЗОП, за който с чл.61,
ал.2 от ЗОП е въведено ограничение на размера; че в случая размерът на
специфичния оборот е под максимално
допустимия по закон, но надвишава стойността на поръчката, а възложителят не е изложил мотиви какво обосновава това; че
стойността на реализирания оборот не доказва техническите възможности и опита
на участника, във връзка с които има специално изискване; че специфичният оборот не съвпада с общия оборот,
каквито възражения поддържа възложителят, тъй като лицата, осъществяващи
дейността „консултант“ по чл.166 от ЗУТ, осъществяват и други дейности извън
оценката за съответствие на инвестиционните проекти и извън строителния надзор,
с оглед на което могат да формират приходи, представляващи общ оборот. С горните доводи УО счита , че изискването за реализиран специфичен оборот
минимум от 100 000лв. е
необосновано завишено предвид ниската прогнозна стойност на поръчката и
доколкото възложителят е обезпечил изпълнението на предмета на поръчката с условието
към участниците да са изпълнили минимум една идентична или сходна услуга, което се квалифицира като нарушение на правилата на чл.61,
ал.1, т.1 и чл.59, ал.2 от ЗОП. Органът е посочил, че въведеното изискване има
ограничителен ефект и възпрепятства участници, които притежават изискуемата
професионална компетентност и опит, но са реализирали специфичен оборот под
предвидения размер. Предвид изложеното,
УО приема, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието на незаконосъобразни
изисквания / критерии за подбор /, което намалява конкуренцията и има възпиращ ефект спрямо потенциалните участници, поради което
квалифицира допуснатото нарушение като нередност по т.11, б.“б“
от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.
2.
За изискването, предвидено в утвърдената от кмета на
общината, Документация за участие, в раздел
ІІІ. „Указания за подготовка на офертите“,
т.4. „Критерии за подбор на участниците - минимални изисквания за
допустимост“, подточка 4.3. „Критерии за подбор, относно технически и
професионални способности“ и конкретно относно екипа от специалисти. Възложителят
е предвидил като критерий за подбор, участникът да разполага за целия срок на изпълнение
на договора, с екип от експерти, състоящ се минимум от ръководител екип,
заместник ръководител на проекта и експерти, сред които експерт по част
„Геодезия“, като последният трябва да отговаря на следните минимални
изисквания: диплома за завършено висше образование, образователна степен
„магистър“, специалност „Геодезия“ или еквивалентна квалификация; да притежава
удостоверение от Агенция по геодезия, картография и кадастър за правоспособност
за извършване на дейности по кадастъра съгласно чл.12, ал.1 от Наредба №
3/16.02.2001г. за водене и съхраняване на регистъра на лицата, правоспособни да
извършват дейности по кадастъра. УО
приема, че с изискването към участниците
да разполагат с експерт по част „Геодезия“, притежаващ удостоверение от АГКК за
правоспособност, необосновано са
ограничени чуждестранните лица, които са лишени от възможност за представяне на
еквивалентни документи за правоспособност за дейности по кадастъра, съгласно
националното си законодателство. Отхвърлени са като неоснователни доводите на
възложителя, че изискването дава възможност за представяне на документи за установяване на еквивалентна
квалификация, тъй като цитираната Наредба № 3/2001г. препраща към чл.17 от ЗКИР, в който е регламентиран профила на правоспособното лица по геодезия като
физическо лице, което е гражданин на държава – членка на ЕС и отговаря на
съответните изисквания за висше образование и професионален стаж, както и че е
достатъчно декларирането на притежаваната правоспособност в ЕЕДОП. Органът приема, че така утвърденото изискване
е ясно и според него всеки чуждестранен участник следва да премине през
административните процедура, действащи в Република България и да извърши разходи по приравняване на професионалната си
квалификация без да има яснота дали ще бъде определен за изпълнител, т.е. че горното изискване би следвало да се въведе
само за участника, обявен за изпълнител преди сключване на договора, а не в
етапа на подбора. Като неотносими са приети възраженията за липса на нарушение,
доколкото при провеждане на процесната процедура не са постъпили искания за
разяснения, както и че поръчката не е с европейско обявяване и участието на
чуждестранни лица е само хипотетично, доколкото преценката се прави по
отношение на потенциалните участници, а не на подалите оферта. С горните доводи
УО счита, че изискването за експерта по
част „Геодезия“ да притежава удостоверение от АГКК за
правоспособност за извършване на дейности по кадастъра, нарушава правилата на чл.59, ал.2 вр. с чл.2, ал.2
от ЗОП и има ограничителен ефект като възпрепятства чуждестранни
участници. Предвид
изложеното, УО приема, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието на незаконосъобразни
изисквания - критерий за подбор, който е
дискриминационен на базата на необосновани национални, регионални или местни
изисквания, което намалява конкуренцията,
поради което квалифицира допуснатото нарушение като нередност по т.10, б.“б“
от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.
На
второ място УО приема, че с документацията за участие в обществената поръчка, възложителят е утвърдил „Критерий
за възлагане. Методика за оценка“ с потенциален възпиращ участниците ефект,
която не осигурява достатъчно и
ясна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
комплексната оценка и на оценката
по показателя „Техническо предложение за изпълнение на поръчката – Тп“, като
утвърдените критерии предполагат субективен начин на
присъждане на съответния брой точки по отделните показатели, а скалата за оценяване е 5-степенна, но надграждащите обстоятелства,
обуславящи присъждането на по-голям брой точки преповтарят минималните
изисквания по отношение на съдържанието на техническите предложения; че
заложените минимални изисквания са с по-голям обхват на съдържанието и са
по-ясно и подробно разписани спрямо надграждащите обстоятелства; че надграждащото
обстоятелство „обосновани и други дейности, извън посочените в изискванията на
възложителя“ е неясно и лишено от съдържание, доколкото дейностите от предмета
на поръчката са нормативно регламентирани. Органът приема за неоснователни
възраженията на възложителя относно правото му да определи субективно,
съобразно потребностите, свързани с предмета на поръчката, критериите за оценка
на предложенията, доколкото счита за приложими правилата на чл.70, ал.5 и ал.7, т.2 и т.3, б. „б“ от ЗОП
и чл.33, ал.1 от ППЗОП, констатирайки нарушение на същите. Изводите на УО са, че методиката за оценяване е неясна
и потенциалните участници биха били затруднени при изготвяне на техническите
предложения така, че да получат максимален брой точки. Предвид констатираните нарушения на методиката за оценка, УО приема, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието на незаконосъобразни
изисквания /дискриминационни критерии за
оценка /, което е създало предпоставки за намаляване на конкуренцията и
невъзможност на избор на икономически най-изгодната оферта, поради което квалифицира допуснатото нарушение като нередност по т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата.
При определяне размера на финансова
корекция, който е най-високия приложен в случая от 10 %, УО е приложил правилото
по чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ и по чл.7 от Наредбата, както и критериите по чл.72,
ал.1 от ЗУСЕСИФ, вкл. достигнатата конкурентна среда с
подадените 2 броя оферти в процедурата. С решението е определена
една финансова корекция за констатираните нередности и тъй като поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици, за определянето на финансовата корекция е приложен
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Решението на УО е съобщено на бенефициента
Община Рила на 04.03.2021г., видно от
приложеното към преписката в
електронен вид известие - преглед на кореспонденцията, а
жалбата е подадена
на 17.03.2021г., т.е. в срока по чл.146, ал.1 от АПК вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Към
административната преписка е
приложена заповед №
РД-ОП-11/04.02.2020г. на министъра на околната среда и водите, с която
на осн. чл.25, ал.4 от ЗА, чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ и
чл.5 от УП на МОСВ,
е оправомощена Валерия Калчева – главен директор на главни
дирекция „ОПОС“ за
ръководител на УО на „ОПОС 2014-2020г.“, като й е възложено да изпълнява
функциите на ръководител на управляващ орган във вид и обем, определен в
нормативната уредба.
По делото е приложена на диск цялата
документация по обществената поръчка, съдържаща одобрената документация и
условията за участие, вкл. изискванията към кандидатите и критериите за оценка
на офертите, както и сключения договор с изпълнител „Технострой -
Инвестконсулт“ ЕООД. Съдържанието
на документацията в относимата част е
отразено коректно в описателната част на оспореното решение.
Горната фактическа обстановка се
установява и доказва от посочените по-горе доказателствени средства.
Преценката на събраните
доказателства обосновава следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима -
подадена е срещу индивидуален
административен акт по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, от надлежен правен субект с
право на обжалване по см. на чл.147, ал.1 от АПК, пред компетентния за разглеждането
й съд, в преклузивния срок по чл.149,
ал.1 от АПК във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ .
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
В
резултат на служебната проверка по чл.168, ал.1 от АПК съобразно критериите по чл.146 от АПК, както
и на релевираните в жалбата оплаквания, съдът установява, че оспореното решение
е незаконосъобразен административен акт. Съображенията за това са следните:
Решението е постановено от оправомощен
орган в пределите на неговата законова компетентност. Предметният обхват в
чл.1, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ определя закона като приложим по отношение правилата
за налагане на финансови корекции във връзка с управление на средствата от ЕСИФ
по см. на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл.9, ал.1 и ал.5 от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на
средствата от ЕСИФ са управляващите органи /УО/, сертифициращите органи и
одитните органи. Част от дейностите, възложени на УО включват извършване на
финансови корекции. Ръководител на УО е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира УО или определено от него лице. С
представената заповед №
РД-ОП-11/04.02.2020г. на министъра на околната среда и водите, е
осъществена законовата делегация в полза на издателят на оспореното решение.
Същият е с предоставени правомощия за ръководител на УО по „ОПОС 2014 – 2020г.“ и
издател на ИАА по ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер от ръководителя на УО, одобрил
проекта. Страните не спорят относно компетентността.
При издаване на оспореното решение са
спазени изискванията на чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕСИФ за мотивирана писмена
форма с обсъждане на възраженията от бенефициента. Решението отговоря и на
общите изисквания за писмена форма по чл.59, ал.2 от АПК. Съдържа имената и
длъжността на издателя, неговият адресат, фактически и правни основания за
издаване и ясно формирано волеизявление на органа. Налице е корелация между
фактически обстоятелства и разпоредителна част.
Решението е издадено при спазване на
административнопроизводствените правила, вкл. на процедурата по чл.73, ал.2 и
ал.3 от ЗУСЕСИФ. Преди издаване на решението органът е дал възможност на Община
Рила да представи писмени възражения по установените нарушения при осъществения
контрол за законосъобразност на обществената поръчка, както и по
основателността и размера на финансовата корекция. Писмото на органа с изх. №
2-010-0025-2-70/27.01.2021г. е поставило
начало на административното производство за издаване на оспорения ИАА и в него
се съдържат всички обективирани в акта фактически обстоятелства по
преписката. В изпълнение на общите
правила по чл.35 и чл.36 от АПК, решението е издадено от органа след изясняване
на фактите и обстоятелствата по случая, събиране на относимите доказателства и
осигуряване възможност на засегнатото лице за участие и защита. Последното е
реализирано чрез изпращане на възражения с
писмо № ИР-01-01-2-3 от 08.02.2021г.
Оспореното решение противоречи на материалния закон, т.е. налице е
основанието за незаконосъобразност по чл.146, т.4 от АПК. Съображенията са
следните:
Съдът счита за необходимо да посочи, че в настоящото решение получателят на
средствата ще бъде наричан "бенефициер", с оглед точното прилагане на
правото на ЕС, конкретно на Регламент (ЕС) № 1303/2013. (вж. в т. см. Решение №
364/10.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13576/2018 г., VII о.). В чл.
2, т. 10 на регламента
се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер"– правен
субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове.
ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен
смисъл – правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който
получава средствата, националният законодател е избрал термина
"бенефициент". Предвид
разминаването съдът прави горното
уточнение, а именно, че получателят на средствата ще бъде наричан
"бенефициер" в съдебния акт.
С решението на УО на ОПОС е определена финансова корекция на бенефициера
Община Рила на основание чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, която норма въвежда правилото за пълна или частична
отмяна на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ при наличие на конкретно
посочени основания, между които по т.9 е нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ. Легално определение на
понятието "нередност" се съдържа в чл.
2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. "Нередност"
означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза. От анализа на
приложимото право, се извеждат
елементите от фактическия състав на нередността, а именно: действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има
или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза.
Нормата на чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ препраща за
случаите на нередности към нормативен акт на МС. Касае се за Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ /обн. ДВ, бр.27/31.03.2017г., изм. ДВ
бр.19/06.03.2020г./. Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата съдържа
изброяване на нарушенията и процентен показател на приложимите финансови корекции.
В раздел I
„Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична
покана“ в относимите
по делото разпоредби, съотв. на: т.10,
в която са включени следните видове нередности: използване на основания за
отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на
необосновани национални, регионални или местни изисквания, а в т.“б“ има
препращане към примерите на нередности по т. „а“ при уточнението, че съществува
нередност при хипотезите на т.“а“, но е налице минимално ниво на конкуренция,
т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на
критериите за подбор. Относимият за
случая пример на нередност е този за въведено изискване към участниците към
момента на подаване на офертата да притежават опит и/или професионална
компетентност, което изискване е необосновано, но е възпрепятствало
стопанските субекти да участват в процедурата, а показателят на корекцията за
визираната нередност в % е в
размер на 10 на сто. В т.11 са включени следните видове нередности: използване
на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците. В б. „б“ на
т.11 от Приложението, се съдържа описание на нередности и примери са такива, а
именно: случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор, а показателят на корекцията за визираната нередност в
% е в размер на 5 на сто.
Нормата на чл.7 от Наредбата в
съответствие с чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ, не позволява натрупване на финансови
корекции, а определяне на най-високия приложим процент. Критериите за преценка
размера на корекцията са посочени в чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Нередностите,
представляващи нарушения на правилата по глава четвърта от ЗУСЕСИФ касаят
възлагането от бенефициенти на дейности по изпълнение на проекта на
изпълнители, като за дейност услуги по чл.3, ал.1, т.3 от ЗОП, определянето на
изпълнител е по правилата на ЗОП / арг.
чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕСИФ/.
Страните не спорят и от доказателствата
по делото се установява, че община Рила има качеството на икономически субект
по смисъла на регламент /ЕС/ №1303/2013г. тъй като участва в изпълнението на
безвъзмездна помощ от ЕСИФ; че е провела
открита процедура за обществена поръчка като публичен възложител по реда на ЗОП
с предмет услуга по чл.3, ал.1, т.3 от ЗОП, със средства от ЕСИФ по см. на
чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, които средства са предмет на одобрения проект за
безвъзмездна финансова помощ.
Съдът намира за
неоснователно твърдението в жалбата, че финансовата корекция неправилно е определена върху разходи, които включват и
такива от бюджета на Община Рила. Както
се посочи по-горе, видно от
сключения между страните административен договор, от стойността на проекта в
размер на
2 923 353,84лв.,
Европейският фонд за развитие предоставя 2 484 850,76лв. и 438 503,08лв.
са национално финансиране от държавния бюджет. Видно от решението на кмета
на общината за откриване на процедурата,
както и от утвърдената документация за участие в обществената поръчка, Дейност 3- Изготвяне на технически
паспорт съгласно чл.176а от ЗУТ и Наредба № 5/28.12.2006г. от предмета на
същата, е с прогнозна стойност в размер до 5000,00лв., които се осигуряват от бюджета на Община Рила, а
прогнозната стойност на поръчката е общо 57 750,00лв. без ДДС. В случая с оспореното решение, финансовата корекция е определена в размер от 10 % от стойността на засегнатите
от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, по
сключения договор № 94 от 09.11.2020г. с изпълнител „Т.-И.“ ЕООД на стойност 57 000,00лв. без ДДС. Анализът на събраните доказателства и на
относимата правна уредба сочи на изводи за правилно приложение на закона при определяне
на основата на финансовата корекция. Съгласно
чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, за средства от ЕСИФ се
счита и предоставеното национално
финансиране. Съгласно чл. 70 и следващите от ЗУСЕСИФ, финансова корекция може да бъде наложена и
след приключване на процедурата по одобряване на разходите . В чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично е регламентирано, че чрез извършване на финансова
корекция се отменя предоставена подкрепа или се намалява размера на
изразходваните средства – допустими разходи по проект. Това значи, че
"изчисление" на финансовата корекция може да стане когато съответният
засегнат от нередността договор е изпълнен и бенефициерът е предявил искане за
верификация на разходите, а органът ги е верифицирал, т. е. тогава, когато има
яснота по окончателния размер на верифицираните разходи по договора. Именно
поради това законодателят в чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ изрично регламентира прилагането на определения процентен
показател на финансовата корекция и за засегнатите от нарушението разходи,
включени в следващи искания за плащане, като в този случай не се издава отделно
решение за определяне на финансова корекция.
Основният
спор по делото е относно наличието на констатираните от УО нарушения на ЗОП,
т.е. на националното право, квалифицирани като нередност по чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ. Изводите на съда са за липса на едно от констатираните от УО нарушения, а именно на
нарушението на чл.59, ал.2 вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка със заложеното от
възложителя изискване в Документация за участие, в раздел ІІІ. „Указания за подготовка на
офертите“, т.4. „Критерии за подбор на
участниците - минимални изисквания за допустимост“, подточка 4.3. „Критерии за
подбор, относно технически и професионални способности“ относно екипа от
специалисти по част „Геодезия“.
Възложителят е предвидил като критерий за подбор, участникът да
разполага за целия срок на изпълнение на договора, с екип от експерти, вкл. с
експерт по част „Геодезия“, който трябва да притежава диплома за завършено
висше образование, образователна степен „магистър“, специалност „Геодезия“ или
еквивалентна квалификация, както и удостоверение от Агенция по геодезия,
картография и кадастър за правоспособност за извършване на дейности по
кадастъра съгласно чл.12, ал.1 от Наредба № 3/16.02.2001г. за водене и
съхраняване на регистъра на лицата, правоспособни да извършват дейности по
кадастъра. УО приема като нарушение
на чл.59, ал.2 вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП, изискването
към участниците да разполагат с експерт по част „Геодезия“, притежаващ
удостоверение от АГКК за правоспособност, тъй като не е предвидено представяне
на еквивалентен документ за правоспособност. С горното се счита, че необосновано се ограничават чуждестранните лица, които са лишени от
възможност за представяне на еквивалентни документи за правоспособност за
дейности по кадастъра, съгласно националното си законодателство. Съдът счита
така формираните изводи за необосновани от доказателствата и незаконосъобразни
с оглед приложимите правни норми, поради следното:
Съгласно чл. 17, ал. 1, т.1 от Закона за кадастъра и имотния регистър, правоспособно лице по геодезия, по картография или по кадастър може да бъде физическо лице, което е гражданин на държава – членка на Европейския съюз, на друга държава – страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария. Съгласно чл. 19, ал.1 от ЗКИР правоспособността да се извършват дейности по кадастър, по геодезия или картография се придобива от момента на вписването в съответния регистър по чл. 12, т. 8, като в ал.2 е предвидено, че вписването в съответния регистър по чл. 12, т. 8 се извършва без провеждане на процедурата по чл. 18, когато физическото или юридическото лице е придобило правоспособност за извършване на дейности по кадастър по реда на съответното законодателство на държава – членка на Европейския съюз, на друга държава – страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария, съответстваща на правоспособността, придобита по реда на този закон.
Следователно, за извършване на горните дейности на територията на Република България е необходимо да се извърши вписване в регистъра, който се води от Агенцията по геодезия, картография и кадастър, което задължение е приложимо и спрямо чуждестранни лица ( по терминологията на УО). Съответно релевантният факт вписването в регистъра по чл.12, т.8 от ЗКИР се установява чрез справка в последния, който е публичен или с удостоверителен документ. Следват изводи, че липсата на указание от страна на възложителя, че ще приема еквивалентни документи за правоспособност от държавите, в които експертът-геодезист упражнява дейността си, не се явява ограничително за чуждестранните лица, тъй като специалният ЗКИР не допуска такава възможност. С оглед релевантната правна уредба при всички случаи следва да е налице удостоверение от АГКК за правоспособност за извършване на дейности по кадастъра. Предвиденото от възложителя условие е напълно съобразено с предмета на поръчката, като представянето на еквивалентен документ, издаден от държавата по установяване не е достатъчно за надлежно удостоверяване на придобита правоспособност за извършване на дейности по кадастър, геодезия или картография на територията на РБ от страна на чуждестранните участници, тъй като при всички случаи следва да е налице удостоверение от АГКК за правоспособност за извършване на тези дейности. Противното би означавало да се предостави необосновано предимство на чуждестранните лица пред местните участници. Включеното в обявлението условие е в съответствие със специалната национална нормативна регламентация относно упражняването на процесната регулирана професия. Заложеното от възложителя изискване, неправилно е прието от УО като дискриминационно и с ограничаващ участието на чуждестранни експерти ефект. Обратно, с предварителното му обявяване кандидатите могат да преценят от самото начало възможностите си и да ангажират именно такива експерти, които разполагат с необходимата квалификация и правоспособност за реализация на специфичния предмет на обществената поръчка / вж. в този смисъл Решение № 9893 от 25.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6679/2017 г., VII о./. Участниците са поставени при еднакви условия, както на етап обявление, така и на етап запознаване и закупуване на документацията, като няма отстранени участници по спорния критерий. При това положение се налага крайния извод, че при възлагането на поръчката не са допуснати нарушения на разпоредбите на чл. 59, ал.2 вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП и на чл.61, ал.1 от ЗОП, като не е осъществен фактическия състав на нередност по см. на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ вр. с т.10, б. „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Незаконосъобразно УО е разпоредил налагане на финансова корекция без да съобрази липсата на нарушение, което доказано да е довело до ограничаване на потенциалните участници.
Неправилни са доводите на УО в мотивите на
оспорения акт, че условието за
удостоверителен документ за правоспособност, е следвало да бъде заложено на етап сключване
на договора, а не на етап подаване на оферта, респ. условието следва да бъде
поставено само към участника, избран за изпълнител. Съдът не споделя изложеното от УО. Избраният за изпълнител
участник следва да покрива изначално определените от възложителя критерии за
изпълнение на поръчката, респ. преценката за годността му да реализира
възложената дейност следва да се извършва още на етап подбор въз основа на
приложените от него документи. Немислимо е при отсъствие на надлежен (валиден)
документ, удостоверяващ изискуема правоспособност, тази липса да бъде санирана
при вече приключила процедура за избор на изпълнител. Следва да се има предвид,
че критериите за подбор се определят при условията на оперативна
самостоятелност от възложителя, но при рамките, заложени в чл.
59, ал. 2 от ЗОП. За възложителя няма законова пречка да поставя специфични
условия и изисквания към участниците, когато това е пряко свързано, налага се и
се обосновава от спецификата на предмета на поръчката или се изисква съгласно
специален нормативен акт. При преценката дали предвидените от възложителя
изисквания нарушават ограничението, предвидено в чл.
59, ал. 2 ЗОП следва да се съобрази факта, че законодателят, при условията
на кумулативност е предвидил следните условия: в решението за откриване,
обявлението и документацията не могат да бъдат включвани условия или
изисквания, които дават предимство или неоснователно ограничават участието на
лица в обществената поръчка и изисквания и условия, които не са съобразени с
предмета, количеството или обема на обществената поръчка. Както се посочи
по-горе, по отношение на изискването за представяне от страна на експерта за
позиция геодезист на удостоверение от АГКК за правоспособност за извършване на
дейности по кадастъра съгласно чл.
12, ал. 1 от Наредба № 3/16.02.2001 г. за водене и съхраняване на регистъра на
лицата, правоспособни да извършват дейности по кадастъра, съдът счита, че не е нарушен принципа за равнопоставеност,
чрез въвеждане от страна на възложителя на ограничителен критерий за подбор на
кандидатите, засягащ правото на участие на чуждестранни лица в обществената
поръчка.
По изложените доводи, съдът счита за незаконосъобразно на основанието по чл.146, т.4 от АПК оспореното решение на УО в частта за констатираната нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл.59, ал.2 вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с критериите за подбор, установени от възложителя по отношение на екипа от експерти по част „Геодезия“, с който трябва да разполагат участниците в обществената поръчка, както и в частта, с която за същата нередност, на основание т.10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, е определена финансова корекция в размер от 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор № 94 от 09.11.2020г. с изпълнител „Т.-И.“ ЕООД на стойност 57 000,00лв. без ДДС.
По отношение на другите две нарушения, констатациите на съда са за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт, а именно:
УО приема наличие на незаконосъобразни критерии за подбор, във връзка с
изискването на възложителя, предвидено в документация
за участие, в раздел ІІІ. „Указания за подготовка на офертите“, т.4. „Критерии за подбор на участниците -
минимални изисквания за допустимост“, подточка 4.2. „Критерии за подбор,
относно икономическо и финансово състояние“, за това, участниците да са реализирали за последните
три приключили финансови години,
минимален оборот, попадащ в обхвата на поръчката, а именно – оборот от
изпълнение на услуги по оценка на съответствието на инвестиционни проекти и/или
строителен надзор, изчислен на база годишните обороти, в размер на
100 000лв. УО приема визираното
изискване като нарушение на чл.2, ал.2,
чл.61, ал.1,т.1 и чл.59, ал.2 от ЗОП. Съдът счита така формираните изводи за
обосновани и законосъобразни. С цитираното изискване е въведен критерий за
подбор по отношение размера на минималния специфичен оборот по см. на §2, т.67
от ЗОП ( т.е. приходи от изпълнение на услуги по оценка на съответствието на
инвестиционни проекти и/или строителен надзор), който се включва в обхвата на
минималния общ оборот по чл.61, ал.1,
т.1 от ЗОП. За последния с чл.61, ал.2
от ЗОП е предвидено, че трябва да е съобразен със стойността,
обема и срока за изпълнение на обществената поръчка и не може да надхвърля двукратния
размер на нейната прогнозна стойност. В случая размерът на специфичния оборот е в рамките на допустимия по закон, но
надвишава стойността на поръчката. Правилно органът е констатирал необосновано
завишен минимален размер на оборота. Изискването за минимален оборот в
сферата, попадаща в обхвата на поръчката, съгласно чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП, е изискване,
което възложителят може да постави и неговата цел е да се установи
икономическото и финансово състояние на участниците. Установяването на
икономическото и финансовото състояние на участниците има за цел да добие
възложителят достатъчна степен на увереност, че участниците – потенциални
изпълнители, имат финансов капацитет да изпълнят предмета на поръчката, т. е.
че няма по време на изпълнение на поръчката да изпитват значителни финансови
затруднения, които биха могли да застрашат изпълнението. Изискването, което
законодателят е поставил към този критерий за подбор, е това, което е относимо
за всеки критерий за подбор – да е съобразено с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. В случая определеният оборот надхвърля значително
стойността на поръчката и това обективно го прави несъответен на стойността на
поръчката. Нито предметът на поръчката, нито нейният обем и сложност разкриват
нещо специфично, което да обоснове определения размер на искания оборот.
С оглед на изложеното, възложителят е извършил нарушение на чл.
2, ал. 2 във вр. с чл.
59, ал. 2 ЗОП. Следват изводи за
незаконосъобразни изисквания за
участниците в обществената поръчка, които
съдът квалифицира като дискриминационни критерии за подбор, които имат за резултат намаляване конкуренцията и възпиращ ефект спрямо потенциалните
участници. Налице е нарушение, съставляващо нередност по см. на т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата, покриващо фактическия състав на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ като основание за определяне на финансова
корекция.
Защитната теза на оспорващия, съдът счита за
неоснователна. Действително,
нормата
на чл.59, ал.1 от ЗОП дава право на възложителя да определи по отношение на
кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до годността
за упражняване на професионална дейност, икономическото и финансовото състояние и техническите и професионалните способности.
Съществува е обаче и правилото по чл.59,
ал.2 от ЗОП, което ограничава възложителят до използване на критерии за подбор
спрямо кандидатите, които са необходими за установяване на възможността им да
изпълнят поръчката. Горният анализ на нормативната уредба и на относимите обстоятелства по
казуса, сочи на изводи за това, че
предвиденото от общината изискване към размера на оборота, е
необосновано завишено предвид ниската прогнозна стойност на поръчката и
доколкото възложителят е обезпечил изпълнението на предмета на поръчката с
условието към участниците да са изпълнили минимум една идентична или сходна
услуга. Същото е непропорционално и води до ограничаване на конкуренцията, тъй като възпрепятстват кандидати, които притежават
нужната професионална компетентност и възможности, но имат реализиран оборот
под минималния размер. Необосновани са и
наведените в жалбата доводи за това, че изискването е във връзка със
спецификата на поръчката. Стойността
на реализирания оборот не доказва техническите възможности и опита на
участника, за установяване на което има специално изискване за изпълнение на минимум една идентична или сходна услуга.
Неоснователно е и възражението, че специфичният оборот съвпада с общия оборот, което
оспорващият обосновава с приходите от дейността на лицата, регистрирани като „консултант“ по чл.166 от ЗУТ, която дейност се
счита за такава с ограничен предмет, който е сходен с този на поръчката. Т.е.
изискването се обосновава със спецификата на предмета на поръчката. Доводите са
в противоречие с доказателства и с разпоредбата на чл.166 от ЗУТ. По аргумент
от същата, лицата, регистрирани като „консултант“ осъществяват и други
дейности извън оценката за съответствие на инвестиционните проекти и извън
строителния надзор, с оглед на което могат да формират приходи, представляващи
общ оборот.
С
оспореното решение, УО установява и нарушение
на правилата на ЗОП, допуснато от възложителя
при определяне на критериите за възлагане
и методиката за оценяване. Видно от утвърдената от възложителя документация част
„Критерий за възлагане. Методика за оценка“, класирането се извършва на база на
получената комплексна оценка с максимален брой точки - 100, формирана от два показателя – Предлагана цена – Пц с
максимален брой точки 40 и Техническо предложение за изпълнение на поръчката -
Тп с максимален брой точки 60. УО констатира нарушение на закона във връзка с
Тп, за което е въведено изискване да бъде съобразено с Техническата
спецификация. Изводите на УО са, че методиката
за оценяване е неясна и потенциалните участници биха били затруднени при
изготвяне на техническите предложения така, че да получат максимален брой
точки, което е квалифицирано като нарушение на правилата на чл.70, ал.5 и ал.7, т.2 и т.3, б. „б“ от ЗОП
и чл.33, ал.1 от ППЗОП.
Съдът
счита решението на УО в тази част за законосъобразно. Съгласно документите, оценката на Тп се извършва по точкова
система по 5-степенна скала по качествен критерий – Разпределение на ресурсите
и организация на екипа при изпълнение на дейностите в обхвата на поръчката,
който съставлява показател за оценка с максимум от 60 точки, като участниците
следва са представят разпределението на ресурсите за изпълнение на поръчката;
разпределението на задачите и отговорностите на отделните експерти съгласно
планираните дейности и методите на координация и комуникация с възложителя;
мерките за осигуряване на качеството; методите за съгласуване на дейностите и
други организационни аспект, които са необходими за качественото и срочно
изпълнение на възложената поръчка. Горният показател включва следните минимални изисквания, за
които се следват 20 точки: предложената от участника организация на
изпълнението на поръчката осигурява изпълнение на минималните изисквания на
възложителя, посочени в Техническата спецификация, а именно: Участникът е
предложил организация на работата на екипа от експерти, посочил е как се
разпределят отговорностите и дейностите между тях, методите за осъществяване на
комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други
организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение
на възложената поръчка; Участникът е представил описание на начина на
изпълнение на поръчката. Като
надграждащи елементи са предвидени следните обстоятелства: 1. За всяка от
дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява ) на
ниво отделна задача; 2. За всяка дейност са дефинирани необходимите
ресурси за нейното изпълнение (информация, документи, срещи с възложителя,
срещи със заинтересовани страни и др.) и задълженията на отговорния/те за
изпълнението й експерти; 3. Обосновани са и други дейности, извън посочените в
изискванията на възложителя, за които е доказана приложимостта и полезността за
ефективно и срочно изпълнение на поръчката; 4. Представена е вътрешна организация като
последователност от конкретни мерки, действия и задължения на отговорните експерти,
които осигуряват вътрешния контрол на участника при изпълнението на поръчката
чрез конкретно предложени технически подходи за изпълнение, които да гарантират
ефективното и навременно изпълнение в съответствие с изискванията на
приложимите към изпълнението на поръчката норми, стандарти и практики. Посочено е, че за всеки от надграждащите
елементи, участникът получава допълнителни 10 точки, съответно: при един –
30т.; при два - 40т.; при три - 50т. и при всички четири - 60т.
От
анализа на документите, одобрени от възложителя
в процедурата за процесната обществена поръчка и на приложимите
материалноправни норми на ЗОП, съдът счита изводите на УО са обосновани и
законосъобразни. Утвърдена е незаконосъобразна методика за оценка, което е предпоставка за
ограничаване на потенциални участници в процедурата, респ. за намаляване на
конкурентната среда. Разпоредбите на чл.
70, ал. 1 и ал.
2 от ЗОП предвиждат, че обществените поръчки се възлагат въз
основа на икономически най-изгодната оферта (ал. 1), като икономически
най-изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за
възлагане: 1. най-ниска цена; 2. ниво на разходите, като се отчита разходната
ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; 3. оптимално
съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на
разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или
социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка (ал. 2). Според чл.
70, ал. 5 от ЗОП показателите, включени в критериите по
ал. 2, т. 2 и т. 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката; те могат да
съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на
строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се
отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации, като не
трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална
конкуренция. Съгласно чл.
70, ал. 7, т. 1, т.
2
и т.
3, б. "б" от ЗОП в документацията възложителят
посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по
всеки показател, като начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2);
и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за
качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът
за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка
(т. 3, б. "б"). Правилата са императивни и целят приемане на
методика, съдържаща конкретни и ясни критерии за оценка, съобразена със
степента на съответствие на всяко предложение с предмета на обществената
поръчка. В този смисъл, право на
възложителя е да определи субективно, съобразно потребностите, свързани с
предмета на поръчката, критериите за оценка на предложенията, но съобразявайки визираната нормативна рамка.
В
случая, съдът констатира нередности на методиката за оценка, във връзка
с критериите за оценка на
офертите в частта относно надграждащите елементи. Последните са съществени, тъй
като са показатели, формиращи допълнителни точки и комплексната оценка. Сравнителния
анализ на базовите (минималните) изисквани и надграждащите обстоятелства
потвърждава правилността на изводите на УО. Видно е, че скалата
за оценяване е 5-степенна, но
надграждащите обстоятелства, обуславящи присъждането на по-голям брой точки
преповтарят минималните изисквания по отношение на съдържанието на техническите
предложения. Извън горното заложените минимални изисквания са с по-голям обхват
на съдържанието и са по-ясно и подробно разписани спрямо надграждащите
обстоятелства. По отношение на надграждащото обстоятелство „обосновани и
други дейности, извън посочените в изискванията на възложителя“, то същото е с неясно
съдържание и лишено от основание, доколкото дейностите от предмета на поръчката
са нормативно регламентирани. От горното следва, че утвърдените
критерии предполагат субективен начин на присъждане на
съответния брой точки по отделните
показатели, а методиката на оценяване на Тп е с
потенциален възпиращ участниците ефект, тъй като не осигурява достатъчно и ясна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
комплексната оценка и на оценката
по Тп. Предвид констатираните
нарушения на методиката за оценка, следват изводи, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието на незаконосъобразни
изисквания /дискриминационни критерии за оценка /, което е нарушение, съставляващо като нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата.
Във връзка с възраженията на оспорващия,
е необходимо да се посочи, че по аргумент от чл.70, ал.7 от ЗОП, възложителят е
длъжен да разпише в методиката за оценка точни указания за определяне на оценката
по всеки показател от комплексната оценка, като начинът за определяне на
оценката трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено
във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и
техническите спецификации и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения и офертите. Действително в закона не се съдържа ограничение за
възложителя да определи и субективни показатели за оценка, но само при условие,
че са налице конкретни и ясни условия, на които следва да отговарят
предложенията за да се присъдят определен брой точки. В случая, както правилно
е приел УО и както се посочи по-горе, процесната обществена поръчка съдържа незаконосъобразни критерии
/методика/ на възложителя при оценка на предложенията – неясни
указания за присъждане на допълнителни точки , в резултат на което е възможен субективизъм при оценяването и неограничената свобода на избор без гаранции за реална конкуренция и
без равно третиране на участниците. Горното води до намаляване на конкуренцията и има възпиращ ефект
спрямо потенциалните
участници.
С оглед на изложеното съдът приема за доказани първото и третото нарушение на правилата на ЗОП при провеждане на обществената поръчка от оспорващата община в качеството на възложител. По отношение на второто нарушение във връзка с критериите за подбор, установени от възложителя по отношение на екипа от експерти по част „Геодезия“, с който трябва да разполагат участниците в обществената поръчка, констатирано от УО, съдът е приел незаконосъобразност на оспореното решение в тази му част, като мотивите за това са изложени по-горе в настоящия съдебен акт. Независимо, че основанието по чл.146, т.4 от АПК засяга част от издадения административен акт, съдът с решението си ще го отмени изцяло, като при усл. на чл. 173, ал.2 от АПК ще изпрати преписката на административния орган за определяне на размер на финансовата корекция в съответствие с приетите за доказани нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУЗЕСИФ вр. с т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Произнасянето на съда в изложения смисъл е следствие от приложения от УО способ за формиране размера на финансовата корекция по правилото на чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ и на чл. 7 от Наредбата. Безспорно е, че за констатираните три случая на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9, е определена една корекция в размер на най-високия процент, или в случая в размер на 10 % върху стойността на засегнатите от нарушенията и признати за допустими разходи. Предвид формираните мотиви за липса на нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУЗЕСИФ вр. с т.10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, т.е. на тази нередност, за която е наложен най-високия процент на финансова корекция, и доколкото определянето на същата е правомощие на УО съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, следва изпращане на преписката на същия за произнасяне с мотивирано решение в съответствие с указанията на съда във връзка с тълкуване и прилагането на закона.
Предвид изхода по делото, жалбоподателят има право на
деловодни разноски, които съобразно приложения списък са в размер на платената
държавна такса от 45,60лв. Същите се дължат от МОСВ, в чиято структура е
издателят на оспореното решение.
Мотивиран от горното и на основание чл.173, ал.2 от АПК,
Административният съд
Р Е
Ш И:
ОТМЕНЯ Решение от 04.03.2021г., издадено от главния директор на ГД
„Оперативна програма „Околна среда“ и ръководител на Управляващия орган на ОП „Околна среда 2014-2020г.“ към МОСВ, с което на Община Рила е
определена финансова корекция в размер
от 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране разходи,
представляващи средства от
ЕСИФ по сключения договор № 94 от
09.11.2020г. с изпълнител „Т.-И.“ ЕООД
на стойност 57 000,00лв. без
ДДС.
ИЗПРАЩА
преписката
на главния директор на ГД „Оперативна
програма „Околна среда“ и ръководител на Управляващия орган на ОП „Околна среда 2014-2020г.“ към МОСВ, за
постановяване на решение, с което на осн. чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ да
определи размера на финансовата
корекция, при спазване на дадените от съда указания по тълкуването и прилагането
на закона.
ОСЪЖДА
Министерството на околната среда и водите – гр. София, ул. „Уилям Гладстон“ №
67 да
заплати на Община Рила , ЕИК *********,
с адрес - гр. Рила, пл. „Възраждане“
№1, деловодни разноски в размер на 45,60лв.–
платена държавна такса.
Решението подлежи на касационно обжалване от страните пред ВАС в
14-дневен срок получаване на съобщенията за изготвянето му.
Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: