Р Е
Ш Е Н
И Е № 212
гр.Кюстендил,
29.09.2020г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Кюстендилският административен съд, в открито
съдебно заседание на десети септември две хиляди и двадесета година, в състав:
Административен
съдия: НИКОЛЕТА КАРАМФИЛОВА
и секретар Лидия
Стоилова, като разгледа докладваното от съдия Карамфилова адм.д.№276/2020г.
по описа на КАС, за да се произнесе взе предвид:
Община Дупница, пл.“Свобода“ №1, ЕИК
********* оспорва решение №РД-02-36-817/09.06.2020г. на заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, с което
е приключен сигнал за нередност във връзка с установени нарушения при процедура
за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг – проектиране,
строителство и упражняване на авторски надзор за изграждане на физкултурен
салон в ОУ „Неофит Рилски“ гр.Дупница във връзка с изпълнение на проект
„Подобряване на образователната инфраструктура в град Дупница“ по ДБФП №BG16RFOP001-1.029-0003-C01 и е наложена финансова корекция в размер на
61 575 лв., представляващ 25% от допустимите разходи от БФП по сключения
договор. Развиват се съображения за незаконосъобразност на акта, поради
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и нарушения
на материалния закон. Претендират се разноски.
Ответникът чрез пълномощника изразява становище за
неоснователност на жалбата. Претендират се разноски.
Кюстендилският административен
съд след като обсъди събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната
съвкупност, приема за установено следното:
Община Дупница е бенефициер по
договор № от ИСУН - BG16RFOP001-1.029-0003-C01, №РД-02-37-40/13.04.2018г. за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по ОП „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура по
директно предоставяне BG16RFOP001-1.029
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020 – Дупница“, част от процедура BG16RFOP001-1.039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020“. В изпълнение на проекта, общината е провела обществена
поръчка /вж. обява - л.78 и л.108-132/, в резултат на което е сключен договор №РД-09-307/12.04.2019г. с
изпълнител „Стройкомерс“ ЕООД гр.София.
С писмо изх.№99-00-6-314-1/07.05.2020г. Община Дупница
е уведомена за регистриран в УО на ОПРР 2014-2020 сигнал за нередност №1353 във
връзка с установени нарушения при възлагане на ОП и на основание чл.73, ал.2 от
ЗУСЕСИФ е предоставена възможност за възражение.
Община Дупница е депозирала
възражение изх.№04-00-142/19.05.2020г.
Оспореното решение №РД-02-36-817/09.06.2020г. е
издадено на основание чл.73, ал.1 във вр. с чл.69, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ, като с него органът е приключил сигнала за нередност и е наложил
финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по
сключения договор – 61 575 лв. Всички допустими разходи са определени в
размер на 246 300 лв. с ДДС.
І. Установена е нередност по т.11 „Използване
на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, а) нередността се отнася до критерии
или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен
признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците
до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка“ от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансова корекция, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /ПМС №57/28.03.2017г.,
изм. и доп., бр.67/23.08.2019г./.
Нарушението е квалифицирано по чл.2, ал.2 във вр.с чл.59, ал.2 и чл.60, ал.1 от
ЗОП. Прието е, че е поставено ограничително изискване за техническия
ръководител, а именно да бъде лице, отговарящо на изискванията на чл.163а, ал.2
и 3 от ЗУТ и да притежава професионален опит като технически ръководител по см.
на чл.163а, ал.4 от ЗУТ при изпълнение на строителство, идентично или сходно с
предмета на поръчката още на етап участие в процедурата, без да има яснота дали
участникът ще бъде избран за изпълнител. По този начин се нарушава принципа на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на свободна конкуренция и
представлява нарушение на чл.2, ал.2 във вр.с чл.59, ал.2 от ЗОП.
На второ място е въведено изискване всички проектанти
да притежават пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП, респ. еквивалентна
за чуждестранните участници. Т.е. възложителят е изискал при подаване на
офертите чуждестранните лица – експерти да имат призната професионална
квалификация, вместо да постави това изискване към експертите на избрания за
изпълнител участник. Прието е, че по този начин участниците следва да преминат
през съответната административна процедура по признаване на професионална
квалификация, въпреки че няма сигурност, че ще спечелят поръчката. Следователно
това условие възпрепятства необосновано участието на лица в процедурата и има
разубеждаващ ефект. Изискването чуждестранните лица да имат призната
професионална квалификация при подаване на офертите е ограничително и е в
нарушение на чл.2, ал.2 във вр.с чл.60, ал.1 от ЗОП.
ІІ. Установена е и нередност по т.10 „Използване
на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални,
регионални или местни изисквания, а) случаите, в които стопанските субекти са
били възпрепятствани да участват в процедурата за възлагане на обществена
поръчка поради основания за отстраняване, критерии за подбор и/или възлагане,
или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които
включват необосновани национални, регионални или местни изисквания“ от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансова корекция, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Нарушението е квалифицирано по чл.70, ал.7, т.1, 2 и 3 б.“б“ и чл.2, ал.2 от
ЗОП и по чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП. Прието е, че по отношение качествените показатели
в методиката за оценка са налице нарушения, както следва: 1.по подпоказател
„Разпределение на ресурсите и организация на проектантския екип“ се предвижда
оценка на пълнотата на информацията в предложението, като единственото
разграничение е по отношение на степента на детайлност на описанието на
отговорностите, което е в противоречие с чл.33, ал.1 от ППЗОП; 2. по
подпоказател „Мерки за осигуряване на качеството при изпълнение на
строителството“ е налице общо и абстрактно описание на характера на допълнителните
мерки, които ще подлежат на оценка, както и е направено общо формулиране и има
липса на яснота за участниците за какви видове мерки ще се присъждат точки.
Посоченото води до извода, че механизма на оценяване не осигурява обективно
оценяване на офертите и в нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и 3 от ЗОП се дава
неограничена свобода на оценителната комисия при поставяне на точки, както и не
предоставя на потенциалните участници достатъчна информация за правилата за
оценяване; 3. по подпоказател „Социални характеристики, свързани с изпълнението
на договора“ заложените критерии не са ясни по отношение на това кои мерки ще
се приемат за конкретно насочени към обхвата на поръчката и кои ще допринесат
за премахване на негативното проявление спрямо социалната среда. По този начин
участниците са лишени от достатъчна информация и не са наясно дали ще получат
допълнителен брой точки за посочените от тях мерки.
Общият извод е, че неясната методика е имала
разубеждаващ ефект спрямо потенциални участници и е допринесла за ниското ниво
на конкуренция, което е съществено нарушение с потенциален финансов ефект.
При определяне размера на финансовата корекция органът
е приложил пропорционалния подход, тъй като е приел за невъзможно да се
определи точен размер на причинената вреда, доколкото не може да се предположи
с точност кои икономически субекти на пазара не са участвали в проведената ОП,
както и каква би била стойността на договора за изпълнение, в случай че
участникът беше друг, както и на основание чл.7 от Наредбата за посочване на
нередности, поради констатирани два случая на нередност, посочени в приложение
№ 1 – определена е една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи
допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за
всяко от тях /10% и 25%/ в акта по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, а именно 25% от допустимите разходи по сключения
договор.
С оглед така установената фактическа обстановка по
делото съдът намира жалбата за допустима, като подадена в срок /решението е
връчено на 09.06.2020г., а жалбата е депозирана на 23.06.2020г. – вж. пощенско
клеймо/, срещу акт, подлежащ на оспорване по съдебен ред, от процесуално
легитимен субект и пред компетентен да я разгледа съд.
След служебна проверка законосъобразността на
решението на основанията по чл.146 от АПК и по реда на чл.168 от АПК, съдът
счита следното:
Обжалваният административен акт е издаден от
компетентен орган с оглед съвкупния анализ на разпоредбите на чл.9, ал.5 и
чл.69 и чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, чл.5, ал.1, т.10 от Устройствения правилник на
МРРБ и заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018г. на министъра на регионалното
развитие и благоустройство. Същият е в
предписаната от закона форма и съдържа изложение на фактически и правни основания,
обективиращи волята на административния орган ясно и безпротиворечиво при
съблюдаване на изискванията на чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕСИФ. Решението е
издадено при спазване на административнопроизводствените правила на чл.73,
ал.2, в срока по ал.3 от същата разпоредба от ЗУСЕСИФ и е съответно на
материалния закон. Не се възприемат за основателни релевираните възражения за
незаконосъобразност относно мотивираността на решението, доколкото правните
изводи на органа се подкрепят от фактите и обстоятелствата, изложена в акта, а
е налице и пълна корелация между фактически и правни основания за издаването
му. Възражението на общината е обсъдено с оглед изискването на закона, като при
положение че с него не се навеждат нови факти и обстоятелства, е ненужно
органът да преповтаря вече изложените мотиви.
Съгласно чл.143 (1) Регламент №1303/2013 (чл.98 Регламент
№1083/2006 с оглед на чл.152 (1) Регламент №1303/2013), държавите членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл.122 (2)
Регламент №1303/2013 и чл.70 (1) Регламент №1083/2006) държавите членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл.2 (36) Регламент №1303/2013
(съответно чл.2 (7) Регламент №1083/2006 с оглед на чл.152 (1) Регламент
№1303/2013), предопределя наличието на действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на ЕСИФ, което да обуславя нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагането, и да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Безспорно е, че Община Дупница има качеството на
икономически субект по смисъла на чл.2 (37) Регламент №1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ по административен договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020 с
№РД-02-37-40/13.04.2018г. и в този аспект е осъществила действия по възлагане
на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от
Европейския фонд за регионално развитие /срав. обява/.
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое
от лимитативно посочените правни основания. В случая органът твърди, че са
налице нарушения на чл.2, ал.2 във вр.с чл.59, ал.2 и чл.60, ал.1 от ЗОП и на
чл.2, ал.2 във вр.с чл.70, ал.7, т.1, 2 и 3 б.“б“ от ЗОП във вр.с чл.33, ал.1
от ППЗОП, поради което ги отнася към хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ
- нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез
действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Нормата на
чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ препраща за случаите на нередности към нормативен акт на
МС - Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата съдържа изброяване на нарушенията и процентен показател на
приложимите финансови корекции. В случая са констатирани нередности по т.11 и
по т.10 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, като размерът на
финансовата корекция по първата е 25%, а по втората - 10%.
Анализът на доказателствата по делото установява, че
през 2019г. Община Дупница е провела процедура за възлагане на обществена
поръчка в качеството на възложител по реда ЗОП с предмет „Инженеринг
– проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор за изграждане на
физкултурен салон в ОУ „Неофит Рилски“ гр.Дупница във връзка с изпълнение на
проект „Подобряване на образователната инфраструктура в град Дупница“.
Сключен е договор.
Спорът е относно наличие на нарушения на ЗОП в
изложения смисъл в оспореното решение. Преценката на доказателствения материал
на основата на законовата регламентация обуславя извода на съда за законосъобразност
на мотивите на органа за нередност по т.11 и по т.10 от раздел І „Обявление и
документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ от
Приложение №1 от Наредбата за посочване на нередности.
Законосъобразен е изводът на ръководителя на УО на
ОПРР за нарушение на чл.2, ал.2 във вр. с чл.59, ал.2 и чл.60, ал.1 от ЗОП.
Правилото на чл.59, ал.2 от ЗОП
ограничава възложителя до използване само на критериите за подбор по този
закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката, като тези критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката, а когато обществената поръчка има обособени
позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да
съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната
позиция. Въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя е как ще определи
съответното изискване към участниците. Свободната му преценка обаче не е
неограничена, доколкото съгласно чл.2, ал. 2 от ЗОП е недопустимо включването
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. От текста на тази разпоредба може да се заключи, че не
всяко ограничение, а само необоснованото такова е незаконосъобразно. Съдът
приема за правилен извода на органа, че изискването към техническия
ръководител, а именно да бъде лице, отговарящо на изискването на чл.163а, ал.2
и 3 от ЗУТ и чл.163а, ал.4 от ЗУТ на етап участие в процедурата е ограничително
спрямо чуждестранните участници и има разубеждаващ ефект върху тези лица при
участие в процедурата по възлагане на ОП. А изискването всички проектанти да
притежават пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП, респ. еквивалентна за
чуждестранните участници е възпрепятстващо и разубеждаващо откъм участие. По
този начин възложителят е наложил ограничително изискване към участници, които
разполагат с чуждестранни експерти, доколкото това условие би следвало да се
зададе към спечелилия поръчката участник, а не на етап участие в процедурата.
Нарушенията покриват характеристиките на нередност по т.11 а) нередността се отнася до критерии
или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен
признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците
до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка от Приложение №1 от
наредбата.
Законосъобразен е и изводът на ръководителя на УО на
ОПРР за нарушение на чл.2, ал.2 във вр. с чл.70, ал.7, т.1, 2 и 3 от ЗОП и
чл.33, ал.1 от ППЗОП. Съгласно чл.70, ал.7 от ЗОП в документацията възложителят
посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по
всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява
на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите
показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът
за тяхното изчисляване; качествените показатели, които са количествено
неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна
стойност чрез експертна оценка. Следователно възложителите имат оперативната
самостоятелност и при определянето на показателите за оценка на офертите. Тази
самостоятелност обаче не изключва задължението при изготвяне на методиката
възложителите да спазват основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП.
Част от тези основни положения е и забраната по чл.33, ал.1 от ППЗОП - не се
допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в
документите; в тези случаи в документацията за участие се определят ясни и
конкретни условия, на които следва да отговарят плановете и графиците, и
информацията, която трябва да съдържат. В този смисъл съдът приема, че законодателят
е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа
точни указания за оценяване, които да гарантират запознаване на участниците с
параметрите на оценяване, в рамките на които да предложат оферта, целяща
най-добро класиране. В случая тези императивни изисквания на закона не са
спазени, доколкото критериите по подпоказател „Разпределение на ресурсите и
организация на проектантския екип“ се предвижда оценка на пълнотата на
информацията в предложението, което е в противоречие с чл.33, ал.1 от ППЗОП; по
подпоказател „Мерки за осигуряване на качеството при изпълнение на
строителството“ е налице общо и абстрактно описание на характера на
допълнителните мерки, които ще подлежат на оценка, направено е общо формулиране
и няма яснота за участниците за какви видове мерки ще се присъждат точки; по
подпоказател „Социални характеристики, свързани с изпълнението на договора“
заложените критерии също не са ясни по отношение на това кои мерки ще се
приемат за конкретно насочени към обхвата на поръчката и кои ще допринесат за
премахване на негативното проявление спрямо социалната среда. От
структурирането на показателите в методиката /посочените три подпоказателя/ е
видно, че тя не залага критерии за оценяване на самото предложение за
изпълнение на предвидените дейности, а дава преимущество на описание в
предложението на участника, в резултат на което стават възможни субективният
подход на оценка и неограничената свобода на избор без гаранции за реална
конкуренция и без равно третиране на участниците. Общият извод е, че неясната
методика е имала разубеждаващ ефект спрямо потенциални участници и е допринесла
за ниското ниво на конкуренция, което е съществено нарушение с потенциален
финансов ефект. Това се доказва и от обстоятелството, че в процедурата е имало
само един участник. Изложеното покрива характеристиките на нередност по т.10 а)
случаите, в които стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в
процедурата за възлагане на обществена поръчка поради основания за
отстраняване, критерии за подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, или технически спецификации, които включват необосновани национални,
регионални или местни изисквания“ от Приложение №1 от Наредбата.
Съдът намира за правилно определен размера на
наложената финансова корекция с оглед чл.7 и Приложение №1 от Наредбата за
посочване на нередности, както и пропорционалния подход – 25% от стойността на
допустимите разходи по сключения договор, доколкото правилно е прието от
органа, че не може да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение
на нарушението върху изразходваната БФП.
С оглед изложените мотиви съдът
счита, че решение №РД-02-36-817/09.06.2020г. на заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР е
издадено при отсъствие на основанията по чл.146 от АПК, поради което е
законосъобразно, а жалбата неоснователна.
Съдът присъжда разноски на ответника на основание чл.143,
ал.4 от АПК в размер на 2 852.70 лв. – адвокатско възнаграждение, което е
в минималния размер по чл.8, ал.1, т.4 от Наредба №1/2004г. /2 377.25 лв.
главница и 20% ДДС, съгласно договор и фактура/.
Воден от горното и на основание чл.172, ал.2
от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
като неоснователна жалбата на Община Дупница, пл.“Свобода“ №1, ЕИК
********* срещу решение №РД-02-36-817/09.06.2020г. на заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР.
ОСЪЖДА
Община Дупница, пл.“Свобода“ №1, ЕИК ********* да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството разноски по делото в размер на 2 852.70лв.
/две хиляди осемстотин петдесет идва лв.
и седемдесет ст./.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен
административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: