РЕШЕНИЕ
№ 235
гр. Велико Търново, 08.09.2020г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Велико Търново – Втори състав, в съдебно заседание
на десети август две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ГЕОРГИ ЧЕМШИРОВ
при участието на секретаря П.И. и прокурора ………….,
изслуша докладваното от СЪДИЯ ЧЕМШИРОВ Адм.
д. №406 по описа за 2020 година и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 149 и сл. от АПК, вр . с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по
жалба на Д. П., в качеството му на кмет на Община В. Търново, срещу Решение №РД-02-36-893
от 18.06.2020г. на ръководителя на Управляващия орган/УО/ на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014 – 2020г.“/ОПРР/, с което на оспорващия, в качеството на
бенефициент по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №BG16RFOP001-5.001-0033-C01 от
12.03.2018г. по приоритетна ос 5 „Регионална социална инфраструктура“ на ОПРР
2014-2020, на основание чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, чл.143,параграф 2 и
чл.2, параграф 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, както и т. 14 от Приложение №1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ /ПМС
№57/28.03.2017г., по нататък в текста „Наредбата/, и чл.107,т.1 във вр. чл.54,
ал.1, т.1,2 и 7 във вр. с ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл.40,
ал.2, т.3, пр.1 от ППЗОП, са наложени финансови корекции в размер на 25% от
разходите от стойността на договор за обществена поръчка №BG16RFOP001-5.001-0033-C01U-03 от 27.11.2018г. с изпълнител
„МИНЕРВА-КЛ“ ЕООД, с предмет „ Упражняване на строителен надзор за обект
„Изграждане на комплекс от социални услуги за деца“.
Жалбоподателят
счита, че оспорваното решение е незаконосъобразно, тъй като в процедурата за
избиране на изпълнител, с който е сключен договор за обществена поръчка, не са
допуснати нарушения нито на българското законодателство, нито на общностното
право; спазени са изискванията на Закона за обществените поръчки/ЗОП/; налице
са били основания за отстраняване на участник в процедурата поради неизпълнение
на дадени от комисията указания във връзка с чл.54, ал.2 от ЗОП и чл.44, ал.1,
т.3 от ППЗОП; не е установена реално или потенциална вреда за бюджета на ЕС
като счита, че неправилно УО на ОПРР е приложил пропорционалния метод за
определяне на размера на финансовата корекция, а не диференциалния метод, с който
най – точно можело да се установи реалните финансови последици, ако има такива;
не са обсъдени възраженията на възложителя относно неприложимостта на т. 14 от
Наредбата; в обжалваното решение са допуснати несъответствия/грешки при
посочване на индивидуализиращи белези на обществената поръчка и сключения
договор. Моли съда да отмени обжалваното решение. В съдебно заседание, чрез
процесуалния си представител *** М., поддържа жалбата по изложените в нея
съображения. Представя писмено становище. Претендира за присъждане на разноски по
производството.В условия на евентуалност, прави възражение за прекомерност на
претендираното от ответната страна възражение.
Ответникът по
жалбата, ръководителя на УО на ОП „Региони в растеж 2014 – 2020г.“, редовно
призован, не се явява и не се представлява. Депозира становище, в което излага
подробни съображения за законосъобразност и обоснованост на оспорваното
решение. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност в случай на
претендирано адвокатско възнаграждение предвид фактическата и правна сложност
на делото.
Съдът, като взе предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на
страните и представените по делото доказателства, приема за установено
следното:
Видно от събраните по делото
доказателства между Министерството на регионалното
развитие и благоустройството (МРРБ), представлявано от заместник - министъра на МРРБ, като ръководител на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020г. и Община В.
Търново е сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ с №
от ИСУН - BG16RFOP001-5.001-0033-C01 от 12.03.2018г. за изпълнение на проект BG16RFOP001-5.001 „Подкрепа за
деинституционализация на грижите за деца“ и проектно предложение ИСУН № BG16RFOP001-5.001-0033 „Изграждане на комплекс от социални услуги за деца“. Предоставената безвъзмездна
финансова помощ (100 %) по ОПРР е в общ размер на 820 000 лв. Като страна по
договор за безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по
възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране.В рамките на изпълнението на този проект, от страна на бенефициента
Община В. Търново, с Решение № РД 24-61 от 25.06.2018 г., издадено от кмета на
Община Велико Търново, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез
„открита процедура“ по чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП с предмет „Упражняване на
строителен надзор за обект „Изграждане на комплекс от социални услуги за деца“
като прогнозната стойност на поръчката е 16 000 лв.(без ДДС). Решението е изпратено за публикуване на 25.06.2018 г. и е публикувано в РОП
на АОП под номер 00073-2018-0027 и в ОВ на ЕС под номер 2018/S 122-277144 на
28.06.2018г. Сключен е договор от 27.11.2018г. с „МИНЕРВА - КЛ“ ЕООД на
стойност от 4 800 лв. /без включен ДДС/ с
предмет „Упражняване на строителен надзор за обект „Изграждане на комплекс от социални
услуги за деца“.
В хода на откритата процедурата, в първото заседание на комисията, назначена
от възложителя, проведено на 22.08.2018г., е извършена проверка за съответствие
с изискванията към личното състояние и с критериите за подбор, поставени от
възложителя. По отношение на участника „Агенция Стройконтрол – ВТ“ ООД е установено,
че е представен еЕЕДОП, подписан от лицето, което е управител и съдружник, но
не и от другия съдружник в дружеството с ограничена отговорност. Предвид това,
на основание чл.44, ал. 1 от ППЗОП е изискан списък на всички задължени лица по
смисъла на чл.54, ал.2 от ЗОП, като е посочено, че дружеството следва да
представи нов ЕЕДОП, подписан както от лицата по чл.40, ал.2, т.3 от ППЗОП,
така и от лицата, които контролират юридическото лице, съгласно
представения списък на всички задължени лица. Според дадените указания участник
е следвало да представи отново ЕЕДОП, подписан от двамата съдружници в „Агенция
Стройконтрол – ВТ“ ООД, единият от които и управител на дружеството, или да
представи еЕЕДОП с декларирана информация за едно лице в списъка със задължени
лица. В следващото заседание на
комисията от 14.09.2018г. е констатирано, че в предоставения срок не са
отстранени констатираните несъответствия. Посочено е, че е подаден нов ЕЕДОП,
който е подписан с електронен подпис само от инж.Е.С. – управител и съдружник,
като отново липсва електронно подписване на ЕЕДОП от другия съдружник – Д.С.. В
тази връзка комисията предлага този участник да бъде отстранен от процедурата
на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП вр. чл. 54, ал. 2, поради това, че в еЕЕДОП е посочил като
съдружник лице, което не е подписало
еЕЕДОП с електронен подпис. На заседание от 09.10.2018г. на първо място
е предложен за класиране кандидатът – "МИНЕРВА-КЛ" ЕООД, на който е възложено
и изпълнението на поръчката.
С писмо изх. №99-00-6-331{1}/21.05.2020г. на УО на ОПРР бенефициентът Община В.
Търново е бил уведомен за постъпил сигнал за нередност и за започването на
производство по чл.73 от ЗУСЕСИФ. В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ,
бенефициентът е депозирал възражение срещу тези констатации на УО на ОПРР. На 18.06.2020г.
е било издадено оспорваното пред АСВТ решение, с което на основание чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕСИФ на Община В. Търново са наложени финансови корекции както следва:
- за нарушение по т. 14 от Приложение
№1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата финансова корекция в
размер на 25 % от разходите по договор № BG16RFOP001-5.001-0033-C01-U-003 от 27.11.2018г. с изпълнител „МИНЕРВА - КЛ“ ЕООД на стойност от 4 800 лв. /без
включен ДДС/ с предмет с предмет „Упражняване на строителен надзор за обект
„Изграждане на комплекс от социални услуги за деца“.
Това решение на УО на ОПОС е получено от Община В.
Търново на 23.06.2020г. Жалбата срещу него е подадена чрез Министерството на
околната среда и водите и заведена с вх. №99-00-6-331/06.07.2020г. по описа на
МРРБ. Следователно жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК,
приложим по силата на препращащата разпоредба на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, от
надлежна страна, при наличието на правен интерес от оспорване и е процесуално
допустима.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК съдът не се
ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен
въз основа на представените от страните доказателства да провери
законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.
Оспореният акт е
издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за
установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от
ръководителя на Управляващия орган.
В случая е безспорно,
че актът е издаден именно от ръководителя на Управляващия орган на ОП „Региони
в растеж“ 2014 – 2020г. Съгласно приложените по делото доказателства със
Заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018г.
на министърът на регионалното развитие и благоустройството /стр. 1 от делото/ е определил заместник-министъра на директор
на регионалното развитие и благоустройството за ръководител на УО на ОПРР 2014
– 2020г. на основание чл. 5, ал. 1, т.10 и чл.5, ал. 4 от Устройствения
правилник на МРРБ и е възложил на същия орган да ръководи и организира
дейността на УО на ОПРР 2014 – 2020г. и да издава заповеди и изменения на
заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, както и всички
индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ. Делегирането на посочените правомощия е
допустимо, съгласно чл. 5, ал. 4 от Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9,
ал. 5, пр. последно от ЗУСЕСИФ, като е извършено редовно.
Оспорваното решение е
издадено в предвидената от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК във вр.
с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и
правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Подробно в решението на ответника са изложени констатираните факти от
процедурата по възлагане на поръчката, както и конкретните обстоятелства, които
са приети като нередност. Като правно основание за налагане на финансовата
корекция са посочени чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, чл.143,параграф 2 и чл.2,
параграф 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, както и т. 14 от приложение №1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата и чл.107,т.1 във вр. чл.54, ал.1, т.1,2 и 7 във вр. с
ал.2 от ЗОП и чл.40, ал.2, т.3, пр.1 от ППЗОП.
Законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи
в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Такъв срок е
бил осигурен на бенефициента, който след получаване на писмо изх. №99-00-6-331{1}/21.05.2020г. на УО на ОПРР е депозирал
възражения по него. Решението
за налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ. Същото съдържа от формална страна мотиви, в които са обсъдени
възраженията на бенефициента като обстоятелството, че органът не е уважил
възраженията на бенефициента не води до неговата порочност.
Противно на наведените в жалбата
възражения, не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила,
които да нарушават правото на защита на жалбоподателя поради грешка в
изписването на предмета на договора за обществена поръчка и наименованието на
изпълнителя по него. Вярно е, че от мотивите на оспореното решение за финансова
корекция, се установява, че на няколко места в съдържанието като предмет на
сключения договор № BG16RFOP001-5.001-0033-C01-U-003 от 27.11.2018г. е
изписано наименованието „Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане по
проект „Упражняване на строителен надзор за обект „Изграждане на комплекс от
социални услуги за деца“, вместо „Упражняване на строителен надзор за обект
„Изграждане на комплекс от социални услуги за деца“, а като изпълнител
„МИНВЕРВА-КЛ“ ЕООД, вместо „МИНЕРВА-КЛ“ ЕООД, но съдът намира, че в случая се
касае за допусната техническа грешка. В останалата част от съдържанието на
решението на УО на ОПРР предметът на цитирания договор е правилно изписан и са
налице достатъчно индивидуализиращи данни, от които жалбоподателят да разбере
по кой договор и с кой контрагент по него му е наложена финансова корекция.
Отделно от това, по реда на чл.73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ бенефициентът е депозирал
възражение, видно от което по никакъв начин не е бил затруднен да разбере
основанието на корекцията, договорът по който се налага финансовата корекцията
и нейния размер. Предвид
това, съдът намира, че не е накърнена възможността на жалбоподателя да
реализира правото си на защита в пълен обем.
По отношение съответствието на
оспорваното решение с материалноправни разпоредби и целта на закона съдът
приема следното:
Съгласно разпоредбата
на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е
приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания
води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето
на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход
в общия бюджет. Първото, което органът трябва да докаже досежно този елемент на
фактическия състав на нередността е нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, което е свързано с неговото прилагане защото негова
е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 от
АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
Легална дефиниция за
„нередност" се съдържа в § 1, т.2 от ДР на Наредба за администриране на
нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (обн., ДВ, бр. 57
от 22.07.2016 г.,), приложима по отношение на Оперативна програма "Региони
в растеж" 2014 – 2020 г. като специфичните определения за нередност и
системна нередност относно програмите по ЕСИФ са посочени в Регламент №
1303/2013. Националният законодател е приел, че визираните в приложението № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности нарушения на Закона за
обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз.
По делото няма спор
относно фактите.
Във връзка със
сключения между страните по делото административен договор за безвъзмездна
финансова помощ за изпълнението на проект
„Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца“ и проектно
предложение ИСУН № BG16RFOP001-5.001-0033 „Изграждане на комплекс от социални
услуги за деца“, оспорващият е провел обществена поръчка на основание
чл. 18, ал. 1, т.1 във вр. чл.73, ал.1 от ЗОП с предмет „Упражняване на
строителен надзор“ за обект „Изграждане на комплекс от социални услуги за
деца“. Документи за участие в процедурата са подали дванадесет участници, сред
които „Агенция Стройконтрол-ВТ“ ООД. При извършен преглед на подадените оферти
от комисията по чл.51, ал. 1 от ППЗОП, назначена със заповед на кмета на Община
В.Търново, е установено, че участникът „Агенция Стройконтрол-ВТ“ ООД е
представил единния европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/,
удостоверяваща отсъствие на обстоятелствата, посочени в чл. 54, ал. 1, т., т.
1, 2 и 7 от ЗОП, подписан само от лицето, което представлява дружеството по
закон и което е и съдружник, но не и от другия посочен в ЕЕДОП съдружник. Предвид
това са дадени указания за предоставяне на ЕЕДОП с електронен подпис на всички
посочени в документацията задължени лица по чл.54, ал.2 от ЗОП или представяне
на нов ЕЕДОП, подписан както от лицата по чл.40, ал.2, т.3 от ППЗОП, така и от
лицата, които контролират юридическото лице, съгласно представения списък.
Посочено е, че, неподписването води до липса на деклариране на
обстоятелствата, свързани със задължителните основания за отстраняване по чл.
54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 ЗОП от задължените лица по чл. 54, ал. 2 ЗОП, което е непълнота на
информацията относно личното състояние. Видно от Протокол № 2 от
проведеното на 14.09.2018г. заседание на комисията, на основание чл.107, ал.1
от ЗОП участникът „Агенция Стройконтрол-ВТ“ ООД е бил отстранен от по -
нататъшно участие поради неизпълнение на изискванията на ЗОП и на дадените от
комисията указания по протокол от 22.08.2018г. за представяне на ЕЕДОП с
електронен подпис на всички посочени в документацията задължени лица по чл.54,
ал. 2 от ЗОП.
В хода на административното производство във връзка с подадения сигнал за
нередност УО на ОПРР е направена справка в Търговския регистър и е
констатирано, че към момента на провеждане на процедурата и разглеждане на
офертите в дружеството има двама
съдружници и един управител, който е и съдружник, което обстоятелство било
установено служебно и от комисията. Установено е, че при участието си в
обществената поръчка, „Агенция Стройконтрол-ВТ“ ООД е представила ЕЕДОП, в
който е декларирала двамата съдружници, но е подписан от лицето, което е управител
и съдружник. Поради неизпълнение на дадените от комисията указания за
подписване на ЕЕДОП от всички посочени в нея задължени лица по чл.54, ал.2 от
ЗОП, дружеството е било отстранено от участие в процедурата. След анализ на
приложимите разпоредби, ответникът е приел, че вторият съдружник, посочен ЕЕДОП,
не е лице по чл.44, ал.1 от ППЗОП и не следва да подписва еЕЕДОП с електронен
подпис. Направен е извод, че дружеството „Агенция Стройконтрол-ВТ“ ООД незаконосъобразно
е отстранено от участие в процедурата. Нарушението е квалифицирано като
нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Така направените
изводи се оспорват от жалбоподателя с възражения, че вторият съдружник
в „Агенция Стройконтрол-ВТ“ ООД е лице, чийто статут му позволява да влияе
пряко върху дейността на предприятието по начин, еквивалентен на този, валиден
за представляващите го лице, членовете на управителните или надзорните органи. Тези
възражения съдът намира за неоснователни.
Спорът по настоящото
дело касае тълкуването на нормата на чл. 54, ал. 2 от ЗОП, която въвежда
изискване за деклариране на обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 от ЗОП,
в частта, която се отнася до други лица, които имат правомощия да упражняват
контрол при вземането на решения от тези органи.
Съгласно разпоредбата
на чл. 54, ал. 2 от ЗОП (Доп.
- ДВ, бр. 24 от 2018 г., в сила от 23.05.2018 г.), основанията по ал. 1,
т. 1, 2 и 7 се отнасят за лицата, които представляват участника или кандидата,
членовете на управителни и надзорни органи и за други лица, които имат
правомощия да упражняват контрол при вземането на решения от тези органи.
Разпоредбата на чл. 40, ал.1, т.3 от ППЗОП (Обн. - ДВ, бр. 28 от 2016 г., в
сила от 15.04.2016 г.) изчерпателно определя, че лицата по чл. 52, ал. 2 ЗОП за
дружество с ограничена отговорност са лицата по чл. 141, ал. 2 от Търговския
закон (ТЗ), а именно управителят като при няколко управители всеки един от тях
може да действа самостоятелно, освен ако дружественият договор предвижда друго.
Съгласно чл. 135, ал. 1, т. 2 ТЗ управителят организира и ръководи дейността на
дружеството съобразно закона и решенията на общото събрание.
След като по силата
на чл. 141, ал. 1 във вр. с ал. 2 от ТЗ управителят организира и ръководи
дейността на дружеството и го представлява пред трети лица, то същият притежава
представителна власт да представя документите за участие в процедури по
обществени поръчки и да декларира от свое име обстоятелствата по нея. В
настоящия случай, не е спорен въпросът, че към момента на обявяване на
обществената поръчка и към датата на подаване на офертата от „Агенция
Стройконтрол-ВТ“ ООД в дружеството е имало двама съдружници като само единият
от тях е бил назначен и надлежно вписан като управител – инж. Е.С., който е
подписал ЕЕДОП в качеството на управител и представляващ дружеството. Целта на вписването
на управител е да се гарантира управлението и представителството на дружеството
пред трети лица като единствено назначеният управител има представителни права
по отношение на трети лица и само неговите действия обвързват дружеството.
По отношение на правомощията на общото
събрание, което съгласно чл.136,ал.1 от ТЗ се състои от съдружниците, приложение
намира разпоредбата на чл. 137, ал. 1 ТЗ и независимо че между тях е
възможността да избира и да освобождава управителя и да му определя
възнаграждението, общото събрание няма правомощие да упражнява контрол при
вземане на всяко едно решение за оперативното управление на дружеството.
Общото събрание
на дружеството с ограничена отговорност, на което член по право е съдружника Д.С.,
не упражнява пряко влияние върху дейността на дружеството по еквивалентен начин на
този, който е валиден за представляващите го лица - в разглежданата хипотеза
управителят на ООД. При
наличието на назначен и вписан управител, който представлява дружеството, не е
налице законово изискване ЕЕДОП да бъде подписан от втория съдружник в
дружеството с ограничена отговорност, при положение, че законът дава това право
на управителя и такъв има назначен изрично. Ако законодателят е считал за допустимо
подписването на ЕЕДОП от лица, които не са законни представители на участника в
процедурата и не са вписани в Търговския регистър, щеше да посочи това изрично.
Тук следва изрично да
се отбележи, че видно от съдържанието на Протокол № 1 от 02.08.2018 г. в
частта, отнасяща се до „Агенция Стройконтрол-ВТ“ ООД, се установява по
безспорен начин, че в Част II, „Информация за
икономическия оператор“, Раздел А.“Информация за икономическия оператор“, част
„Идентификация“и раздел Б. “Информация за представителите на икономическия
оператор“, участникът е посочил единствено инж. Е.С. като управител на
дружеството и именно това лице е подписало представения ЕЕДОП, каквито са
изискванията на чл. 54, ал. 2 от ЗОП. Впоследствие, комисията по чл. 103, ал. 1
от ЗОП е извършила служебна проверка в Търговския регистър на този етап за
съответствие на декларираните данни с относимите обстоятелства, като е
констатирала, че в дружеството има още един съдружник – Д.С., което я е
мотивирало да изисква нов ЕЕДОП за всички задължени лица по чл. 54, ал. 2 от
ЗОП като с удебелен шрифт е посочена частта от разпоредбата, отнасяща се до „други
лица със статут, който им позволява да влияят пряко върху дейността на
предприятието по начин, еквивалентен на този, валиден за представляващите го
лица, членове на управителните или надзорните органи“, т.е комисията е приела,
че вторият съдружник в лицето на Д.С.е лице, което могат да контролират
юридическото лице. Предвид тежи уточнения и по изложените по – горе съображения
съдът намира, че комисията на възложителя е дала неправилни и незаконосъобразни
указания към този участник като още първият представен ЕЕДОП от задължените
лица, подписан от законния представител на търговското дружество, е съответствал на
вписаните в Търговския регистър обстоятелства към дата за подаване на офертите
и са били изпълнени изискванията на ЗОП, поради което не е било налице
основание за извършване на допълнителна проверка и даване на указания.
Предвид горното, не
може да бъде обоснован извод, че вторият съдружник – Д.С., се явява лице по чл. 40, ал. 2, т. 3 ППЗОП доколкото същата
не разполага с управленски и представителни функции. След като е представен
редовно подписан ЕЕДОП от лицето, което към датата на подаване на офертата е
било негов управител, с това е изпълнено изискванията на закона. Съдът намира,
че неправилно „Агенция Стройконтрол-ВТ“ ООД е отстранена от по - нататъшно
участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка поради недекларирането
на липса на съответните обстоятелства от втория посочен в ЕЕДОП съдружник и е налице
незаконосъобразно недопускане на участник в процедурата.
Ето защо, съдът
намира за доказано нарушението по чл.107, т.1 във чл. 54, ал. 2 от ЗОП и чл.40, ал.2, т.3 от
ППЗОП, което се явява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1,. т. 9 от ЗУСЕСИФ, категория
по т. 14 на Раздел II от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (приета с ПМС
№ 57/2017 г., в сила от 31.03.2017 г.). Правилен е изводът на
административния орган за допуснати от жалбоподателя нарушения при провеждане
на процесната обществена поръчка и правилно в обжалваното решение е прието
наличието на нередност по смисъла на т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата. Критериите за подбор са приложени
неправилно от комисията, вследствие на което е отстранен участник, чиято оферта
е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническите предложения, ако
публикуваните критерии за подбор са били спазени. Доколкото техническото
предложение не е било оценено и ценовото предложение на „Агенция
Стройконтрол-ВТ“ ООД не е отворено на публичното заседание на комисията, е
обективно невъзможно да се прецени дали този участник нямаше да получили
най-висок брой точки и да бъде определен за изпълнител.
Изложените в
жалба съображения относно незаконосъобразност на определения метод за
изчисляване на размер на финансовата корекция са неоснователни. Следва да се
отбележи, че начинът на определяне на финансовата корекция относно нередностите
по чл.1, т.1 от Наредбата за нередностите, какъвто е настоящия случай, както и
приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в
приложение № 1. Предвидените процентни показатели за финансова корекция за
нередности от вида на посочените са 25 на сто. В случая в решението на УО на
ОПРР се е съобразил с посочения в Наредбата за нередностите размер и не са
налице предпоставките за ревизиране на този показател. При избора на подхода за
определяне размера на финансовата корекция органът правилно е избрал
използването на пропорционалния метод, предвид характера на нарушението. В чл.2
ал.3 (в редакцията преди изм. – ДВ, бр. 67 от 2019 г., в сила от 23.08.2019 г.,
предишна ал. 3, бр. 19 от 2020 г.) от същата наредба е посочено, че единствено
за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 2 и 8 от ЗУСЕСИФ не се
прилага пропорционалният метод, т.е по арг. на обратното за тези нередности е
приложим диференциалният
метод, какъвто не е настоящият случай.
Отделно от
това, разпоредбата на чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ регламентира, че чрез извършване
на финансова корекция се отменя предоставена подкрепа или се намалява размерът
на изразходваните средства – допустими разходи по проект. Това значи, че
„изчисляване“ на финансовата корекция или определянето на нейния абсолютен
размер може да стане тогава, когато съответният засегнат от нередността договор
е изпълнен и бенефициентът е предявил искане за верификация на разходите, а
органът следва да ги верифицира, т.е. тогава, когато има яснота по окончателния
размер на подлежащите на верификация разходи по договора. До тогава, докогато
не е налице окончателен размер на верифицираните разходи по засегнатия договор,
не би могъл да се изчисли/определи стойностно като цифрово изражение на сума/ и
окончателният размер на финансовата корекция. Именно поради това законодателят
в чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ изрично регламентира прилагането на определения
процентен показател на финансовата корекция и за засегнатите от нарушението
разходи, включени в следващи искания за плащане, като в този случай не се
издава отделно решение за определяне на финансова корекция. Настоящият случай е
точно такъв. При липса на данни за приключило изпълнение на договора за
обществена поръчка, искане за плащане от страна на бенефициента и последваща
верификация на разходите, няма как да се посочи в оспорваното решение конкретен
и точен размер на финансовата корекция. Начинът на формулиране на волята на УО
на ОПОС в оспорвания акт – налагане на финансова корекция като процент (25%) от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПРР за допустими за финансиране по ОПРР
2014-2020 разходи, представляващи средства
от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключения
договор с изпълнителя „МИНЕРВА-КЛ“ ЕООД, е стилистично
издържан и логично обоснован. Използваният подход за определяне на финансовата
корекция е в пълно съответствие с текста и целта на закона,
тъй като с оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде
установено конкретното финансово изражение на вредата. Това законодателно
решение е в съответствие с чл. 143 (2) във вр. с чл. 144 (1) от Регламент №
1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за
вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. В
този смисъл не се установява и нарушение на принципа за съразмерност, залегнал
в чл. 6 от АПК, доколкото с оспореното решение не се цели да бъдат засегнати
права на адресата в степен по-голяма от необходимото за изпълнение на законово
установените задължения и правомощия на административния орган.
Оспореният
административен акт е издаден и в съответствие с целта на закона. Допуснатото
нарушение на ЗОП представлява нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване
на средства от Европейските фондове, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ.
Финансовата корекция, като административна мярка, има за цел да възстанови
фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на Съюза
размера на средствата от Европейските фондове, който е неправомерно разходван.
По изложените съображения съдът намира
оспорваното решение за правилно и законосъобразно.
Разноски за ответника не се следват, тъй
като негов пълномощник не е извършвал никакви процесуални действия по делото, а
представената молба от пълномощника на ответника не попада в хипотезите на чл.
9 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, вр. с чл. 73, ал. 4
от ЗУСЕСИФ, Административният съд – В. Търново, ІІ-ри състав
Р Е Ш
И :
ОТХВЪРЛЯ
оспорването, извършено с жалбата на Община В. Търново, срещу Решение №РД-02-36-893
от 18.06.2020г. на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014 – 2020г.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване пред Върховен административен съд на Република България в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: