Решение по дело №45/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средства от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/, във вр. с чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба от Сдружение с нестопанска цел „Клъстер Варна бизнес консулт“ – Варна, с ЕИК *********, представлявано от Х. В., чрез адв. К.К. ***, против Решение № РД-02-14-1152 от 28.11.2022 г. на Зам. -министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020“ за налагане на финансова корекция в размер на 35 % от стойността на допустимите разходите от европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор за извършване на услуга № 1 от 02.08.2021 г. с изпълнител К. Г. А.-К. на стойност 37 551.94 лв. без ДДС.

В жалбата са релевирани доводи за неправилност на оспореното решение, поради нарушение на материалния закон, допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Сочи се, че решението е издадено от некомпетентен орган, поради липса на изрична заповед на министъра на регионално развитие и благоустройство за надлежното упълномощаване. Твърди се, че обжалваното решение е и незаконосъобразно поради липса на фактически основания за налагане на финансова корекция. Излагат се аргументи в подкрепа на тезата за нарушаване правото на защита на санкционираното лице. Твърди се, че след като изрично не е посочен от възложителя по-дълъг от предвидения в закона 3-годишен период за придобиване на опит в изпълнение на поне един сходен договор, то и не се изисква такъв. Сочи се, че целта на изискването за изпълнение на един договор по проект по програма за трансгранично сътрудничество, да се даде увереност на възложителя, че кандидатът добре познава необходимите основни документи, поради което изискването е обосновано. Според жалбоподателя възложителят осигурява в достатъчна степен яснота на потенциалните участници по отношение на методиката на оценяване, като е посочил ясни и точни изисквания към техническите подпоказатели, предвид липсата на искания за разяснение на критериите. Релевира доводи, че за посочените от административния орган фрази и изрази, използвани в документацията, е невъзможно и не е необходимо да бъде дадена дефиниция. Твърди се, че понятията следва да се тълкуват заедно с изискванията към предмета на поръчката. Именно в компетенцията на възложителя е да определи критериите, по които ще се оценяват потенциалните участници, за да бъдат допуснати същите до участие. По отношение на нарушението на принципа на доброто финансово управление посредством незаконосъобразно изменение на договора жалбоподателят намира, че не е изпълнен фактическия състав на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. В тази връзка счита, че не е установено по безспорен начин нанасянето на вреда на бюджета на ЕС, което е необходима предпоставка за налагане на финансова корекция. Отправя искане за обявяване на нищожността на обжалвания акт, в условията на евентуалност – за неговата отмяна като незаконосъобразен поради неспазена законоустановена форма, съществено нарушение на административноп- роцесуалните правила и материалния закон, както и несъответствието му с целта на закона. Претендира присъждане на разноски.

Ответникът – Ръководител на Националния орган по програма „ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014 - 2020“ в придружителното писмо излага становище за неоснователност на жалба, като отправя искане за оставянето ù без уважение. В писмена молба излага подробни съображения относно неоснователността на депозираната жалба. Претендира присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Релевира възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

Варненският административен съд, след като съобрази събраните по делото доказателства, доводите и съображенията на страните, намира за установено следното от фактическа страна:

На 14.07.2021 г. е сключен е Договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Гърция - България 2014-2020 г.“ с рег. № РД-02-29-137/14.07.2021 г. (л. 64-70 от адм. преписка), между Министерство регионалното развитие и благоустройство, Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ (ДУТС) – Национален орган (НО) по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V – А Гърция – България 2014 - 2020 г., наричан Договарящ орган и Сдружение „Здравец“, наричано Партньор, по който страните са се споразумели договарящият орган да предоставя на партньора национално съфинансиране, под формата на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект: "Innovative Business information and Support Services for Young Entrepreneurs in Herbs Production and Tourism", FLOREO, въз основа на одобрено с решение на Комитета за наблюдение по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V – А Гърция – България 2014 - 2020 г. от 10.12.2020 г. проектно предложение, с общ размер на бюджета на проекта, включващ средства от ЕФРР и национално съфинансиране е в размер на 507 553, 00 евро и с общ размер на допустимите разходи на партньора, съгласно Основния договор/одобрения Формуляр за кандидатстване за изпълнението на проекта на 76 788, 00 евро, от които: ЕФРР – 65 269, 80 евро и Национално съфинансиране – 11 518, 20 евро. Страните са уговорили договарящият орган да предостави на партньора безвъзмездна финансова помощ в размер на 11 518, 20 евро, представляваща 15 % от общия размер на допустимите разходи на партньора по проекта съгласно чл. 1.4 от договора. Продължителността на проекта е 24 месеца.

На 08.03.2021 г., водещият бенефициер Сдружение „Здравец“ сключва споразумение за партньорство по Програма за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V – А Гърция-България 2014 – 2020 г., с бенефициери по проекта - „Федерация на търговската продуктивност и предприемачеството на Централно-Източна Македония и Тракия“, наричан Бенифициер № 2 по проекта и Сдружение „Клъстер Варна Бизнес Консулт“, наричан Бенефициер № 3 по проекта (л. 73 от делото).

С Публична покана Номер 1 от дата 14.07.2021 г. (публикувана на ел. адрес https://www.eufunds.bg/bg/node/7933) от бенефициера е открита процедура за избор на изпълнител чрез публична покана на основание чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и по реда на ПМС № 160 от 01.07.2016 г., с предмет „Изпълняване на дейността „Комуникационен мениджър“ и изпълнение на произтичащите от нея функции по проект № В6. 3а. 19 от 13.04.2021 г. „FLOREO“ - Innovative Business information and Support Services for Young Entrepreneurs in Herbs Production and Tourism/ Иновативни услуги за бизнес информация и подкрепа за млади предприемачи в производството на билки и екотуризъм, финансирани по програма INTERREG „Гърция-България“. В публичната покана е дадено следното описание на задълженията на изпълнителя: „Комуникационният мениджър трябва да изпълнява следните дейности за период от 21 месеца: установява ефективни контакти с партньорите по проекта, заинтересованите лица и организации; участва в работни срещи във връзка с реализацията на проекта; съдейства за организацията и безпроблемното провеждане на различни мероприятия; участва в процеса на обсъждане и вземане на решения; осъществява кореспонденцията с водещия партньор - получава и изпраща електронни съобщения; изготвя прессъобщения, листи на участниците, снимков материал и други медия файлове от срещите и конференциите, предвидени в проекта ; изготвя комуникационната стратегия на проекта и плана за визуализация и публичност на проекта; изготвя проекти на брошури, плакати, покани и други информационни материали, свързани с дейността на проекта; изготвя презентации за представяне на проекта, където е необходимо; изготвя съдържание и структура на уеб сайта на проекта; съдейства на ръководителя на проекта за изготвянето на месечен и окончателен технически и финансов доклад по проекта в комуникационната му част“.

С Решение от 20.07.2021 г. председателят на Сдружение с нестопанска цел „Клъстер Варна Бизнес Консулт“, с оглед допусната техническа грешка, срокът за подаване на оферти се удължава от 22.04.2021 г. на 28.04.2021 г. до 17:00 часа, ведно с указания по начина на представяне на офертите.

Със Заповед № 1 от 28.07.2021 г. на председателя на сдружението на основание чл. 7 от ПМС № 160/2016 е определена комисията от оценители за разглеждане, оценяване и класиране на получените оферти (л. 93 от адм. преписка). Утвърдена е методика за оценяване на постъпилите оферти по процедура „Избор на изпълнител с публична покана“. Съгласно утвърдената методика обществената поръчка се възлага въз основа на „икономически най-изгодната оферта“. Икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на критерий за възлагане „оптимално съотношение качество/цена“ съгласно чл. 3, ал. 2, т. 3 от ПМС №160/2016 година.

Определената комисия прилага "Методика за определяне на комплексната оценка на офертите" - Приложение № 2, съдържаща указания за определяне на комплексната оценка на всяка оферта, показателите и тяхната относителна тежест при определяне на оценката по следния начин: формулата, по която се изчислява „Комплексната оценка“ (КО), за всеки участник е - КО = П1 х 50 % + П2 х 50 %, Показател П1 - Техническо предложение; Показател П2 - Ценово предложение.

По отношение на показател „Техническо предложение“ – П 1, е приета относителна тежест в комплексната оценка – 50 %. Посочено е, че оценката по показател П1 „Техническо предложение“ представлява оценка на направеното от съответния участник предложение за изпълнение на поръчката, съобразно нейната специфика и конкретика по отношение на: Описание за изпълнение дейности и тяхната последователност на изпълнение; Организация и подход на тяхното изпълнение; Линеен календарен график, който отразява Работната програма на участника, съобразен е с взаимовръзката на дейностите, Мерки за осигуряване на качеството, списък на материалите, относими към постигане на заложените цели и очаквани резултати от изпълнението.

Брой точки, които може да получи съответната оферта при оценяването ù по показател П 1: „Техническо предложение“ са 100 (сто) точки, 60 (шестдесет) точки и 30 (тридесет) точки.

При оценяване на офертата по показател П1 за целите на методиката, използваните определения следва да се тълкуват, както следва: „Ясно“ – посочване на отделните дейности и видове: Следва да се разбира изброяване, което недвусмислено посочва конкретната дейност, и по начин, по който същият да му бъде индивидуализиран с предвидените описанието на предмета на процедурата работи; „Детайлно/задълбочено“ – описанието, което освен, че съдържа отделни дейности, не се ограничава единствено до тяхното изброяване, а са добавени допълнителни поясняващи текстове, свързани с обясняване на последователността, технологията или други факти, имащи отношение към повишаване на поръчката и надграждане над предвидените изисквания; „Неконкретно“ – налице е описание, което съдържа текстове, които не се разбират добре, неясни идеи или неизяснено намерение; „Противоречива/ неточно“ – налице е, когато същото е констатирано несъответствие или частично несъответствие в информацията, идеи или намерения, посочени в офертата на участника.

Съгласно съдържанието на методиката, офертата получава 100 (сто) точки, когато е изпълнил посочените условия, а именно: в представената от участника организация за изпълнение на работите е включено детайлно описание на обхвата ма поръчката; предложената организация на работата, предвидените ресурси, цялостната координация и контрол на процеса и участниците в него в максимална степен съответстват на целите и задачите по реализиране предмета на поръчката; предложените от участника мерки гарантират качественото изпълнение; участникът ясно и категорично е аргументирал последователността на изпълнение и начина на разпределение на отговорностите между отделните специалисти в ръководния и изпълнителски състав; посочена е обезпеченост със съответните оборудване и материали, която гарантира оптимална времева ангажираност и качество на изпълнение; предложената организация за изпълнение е обоснована, логична и предвидените в нея дейности са реалистични и изпълними.

Офертата получава 60 (шестдесет) точки, когато е налице някое от следните обстоятелства: представената от участника организация за изпълнение на работите, планираните дейности за постигане ма резултатите, са описани неясно или неразбираемо; предложената организация на работата, ресурсното обезпечаване, координацията на дейностите и участниците в процеса не са детайлно развити и не дават възможност да се направи категорична преценка за качественото реализиране предмета на поръчката; избраните начини за изпълнение на поръчката са представени неконкретно; последователността и/ или мотивите на изпълнението за част от дейностите или за всички строително-монтажните работи не е изяснена; предложената последователност на изпълнение на дейностите или на част от тях са разбъркани/хаотични и/или неясни; описаните мерки за осигуряване на качеството са неконкретизирани; начините за упражняване на контрол са неясно формулирани, без необходимата задълбоченост или не са съобразени напълно със спецификата на поръчката, поради което ме може да се направи категорична преценка дали същите могат да гарантират успешна реализация на поръчката; предложената организация за изпълнение не е изяснена и част от предвидените в нея дейности са некачествени или неизпълними.

Офертата получава 30 (тридесет) точки, когато е налице някое от следните обстоятелства: представената от участника организация за изпълнение на работите, планираните частично на целите и задачите на поръчката; предложената организация на работата, ресурсното обезпечаване, координацията ма дейностите и участниците в процеса са противоречиво представени и не биха довели до качественото реализиране предмета на поръчката; несъответствие между предложените организация и подход на изпълнение на поръчката и представения линеен график; описаните мерки за осигуряване на качеството от участника са противоречиви; начините за упражняване на контрол са неточно формулирани, което не би довело до качествено реализиране на поръчката; представената организация и методология като цяло е вътрешно противоречива, нелогична, като предвидените с нея дейности са трудноизпълними, неизпълними или не водещи до реализиране на целите на възлагането и същата е най-общо развита, без да дава яснота по самата реализация и изпълнение на поръчката.

Оценките по показател П 1 се определят от комисията, в рамките на посочените по-горе стойности, за който качеството на офертата в най-голяма степен се доближава до описанието, дадено от възложителя. Оценките по показател П1 се поставят въз основа на експертната оценка на комисията, която писмено подробно мотивират поставените точки, с цел осигуряване на прозрачност и равнопоставеност при оценката на офертите на участниците. При прилагането на методиката трябва да бъдат изложени конкретни мотиви за присъдените точки от страна на комисията, които да се базират на офертните технически предложения на участниците, да се направи анализ на същите и да се изложат предимствата, съответно недостатъците на съответната оферта, които да обосноват присъдения брой точки.

Предвидено е още в коментираната методика, че няма да бъдат оценявани Технически предложения и ще бъдат предложени за отстраняване в случаите, в които е налице поне едно от следните условия: липсва компонента „Работна програма“ на Техническото предложение; работната програма не отговаря на минималните изисквания към нейното съдържание, в т. ч. липсва някоя от съставните части на Работната програма или техни елементи; работната програма (в цялост или нейна съставна част или елемент пи съставната част) не отговаря на изискванията на възложителя, посочени в документацията за участие, техническата спецификация, действащото законодателство, техническите изисквания и стандарти или не е съобразена с предмета на поръчката; предвидените основни дейности и под-дейности не съответстват на конкретния линеен график.

По отношение на втория показател „Ценово предложение” - П2, е предвидено следното: На оценяване по показател П2 - „Ценово предложение” подлежи Обща крайна стойност без ДДС, с включени непредвидени разходи. Показател П2 е с относителна тежест в комплексната оценка 50 %. Оценките на офертите по показателя се изчисляват по формулата: П2 = (Цmin / Ц1) х 100, където Ц1 е предложената Обща крайна стойност в лева без ДДС, съгласно Ценовото предложение на съответния участник, а Цmin е минималната предложена Обща крайна стойност в лева без ДДС, съгласно Ценовите предложения на всички участници. Ценовите предложения на всички участници се проверяват, за да се установи, че са подготвени и представени в съответствие с изискванията на документацията за участие в обществената поръчка. При разлика между посочена та Обща крайна стойност е цифри и посочената Обща крайна стойност словом, се приема изписаната Обща крайна стойност словом /с думи /.

По отношение на изготвянето на комплексната оценка е разписана следната регламентация: След оценяване на офертите по П1 и П2 се изчислява Комплексната оценка на всяка оферта по формулата: КО = П 1х 50 % + П 2х 50 %, комплексната оценка на всяка оферта се представя в числово изражение с точност до втория знак след десетичната запетая.

Относно начина на определяне на икономически най-изгодна оферта - класирането на участниците се извършва по низходящ ред на получената комплексна оценка, като на първо място се класира участникът /кандидатът/, който е получил най- висока оценка (КО) на офертата. Ако определените по тази методика комплексни оценки на две или повече оферти са равни се прилагат разпоредбите на чл. 58, ал. 2 от ППЗОП.

Във връзка с процедурата, постъпила е една оферта от К. Г. А.-К.. Последната е оценена с максимума от 100 (сто) точки, видно от Протокол от 29.07.2021 година (л. 99 от адм. преписка).

На 02.08.2021 г. е сключен Договор № 1 за извършване на услуга с предмет „Изпълняване на дейността „Комуникационен мениджър“ и изпълнение на произтичащите от нея функции“ по Проект № В6. 3а. 19 от 13.04.2021 г. между от една страна Сдружение „Клъстер Варна Бизнес Консулт“, в качеството му на възложител и от друга страна К. Г. А.-К., в качеството ù на изпълнител. Общата цена по договора е в размер на 37 551,94 лв. без ДДС, като в срок до 14 календарни дни след подписването на договора, изпълнителят ще получи авансово плащане в размер на 10 %, в срок до 31.01.2022 - междинно плащане в размер на 30 %, в срок до 31.07.2022 - междинно плащане в размер на 30 %, в срок до 31.01.2023 г. - междинно плащане в размер на 20 %, както и в 14- дневен срок след верифициране на разходите от финалния отчет - 10 % окончателно плащане.

На 13.08.2021 г., между същите страни, е сключен Анекс № 1, с който се изменя размерът и срокът на плащане, както следва: в срок до 28.02.2022 г. – 40 % междинно плащане; в срок до 31.07.2022 г. – 30% междинно плащане; в срок до 31.01.2023 г. – 20 % междинно плащане и в срок до 13.04.2023 г. – 10 % окончателно плащане.

С Писмо изх. № 99-00-2-317 от 26.10.2022 г., Зам.- мининистър и ръководител на Националния орган на програмата уведомява Сдружение „Клъстер Варна Бизнес Консулт“, че за постъпил в Министерство на регионалното развитие и благоустройство на Република България е постъпил за съмнение за нередност по проект № GRBG 6277 „FLOREO“ - Innovative Business information and Support Services for Young Entrepreneurs in Herbs Production and Tourism/, Договор В6.3А.19/13.04.2021 г., изпълняван от горепосоченото сдружение. В писмото се изброяват нарушенията, за чието извършване се има съмнение, посочва се становището на Националния орган по отношение основателността на сигнала за нередност, като от правна страна е извършен анализ на посочените нарушения. Посочва се още, че на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСФСУ бенефициентът има възможност в двуседмичен срок от датата на уведомлението да представи становище, документи и бележки, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова санкция.

На 15.11.2021 г. са депозирани писмени възражения от Х. В., в качеството  председател на Сдружение „Клъстер Варна Бизнес Консулт“, с които се оспорват констатациите на Националния орган.

С оспореното Решение № РД-02-14-1152 от 28.10.2022 г. на Ръководителя на Националния орган на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9, във вр. с § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на ЗУСЕФСУ и § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, т. 5.3.b, буква „j“ от Програма ИНТЕРРЕГ V-A Гърция – България, във връзка с чл. 8, ал. 4, т. ii и т. v от Регламент (ЕС) № 1299/2013 на Европейския парламент и на Съвета относно специални разпоредби за подкрепа от Европейския фонд за регионално развитие поп цел „Европейско териториално сътрудничество“ и въз основа на раздел I, т. 1, б. „б“ от Заповед № РД-02-14-789/17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство е определена финансова корекция в размер на 35 % от стойността на допустимите разходи от европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор за извършване на услуга № 1 от 02.08.2021 г., с изпълнител К. Г. А. – К. на стойност 37 551, 94 лв. без ДДС.

В решението е посочено, че по данни от уведомлението за съмнение за нередност при провеждане на обществена поръчка чрез публична покана за избор на изпълнител по реда на ПМС № 160/2016 г. във вр. с чл. 50 от ЗУСЕФСУ, с предмет „Изпълняване на дейността „Комуникационен мениджър“ и изпълнение на произтичащите от нея функции по проект № В6. 3а. 19 от 13.04.2021 г. „FLOREO“ - Innovative Business information and Support Services for Young Entrepreneurs in Herbs Production and Tourism/ Иновативни услуги за бизнес информация и подкрепа за млади предприемачи в производството на билки и екотуризъм, финансирани по програма INTERREG „Гърция-България“ са констатирани три нарушения: Поставено ограничително изискване, което не е съобразено с предмета и сложността на възлаганата дейност, обема, характеристиката и количеството – не е посочен относимия период за придобиване на опит в изпълнение на поне един сходен договор за комуникационен мениджър на проекти по програма за трансгранично сътрудничество. Това е в нарушение на чл. 3, ал. 11-15 от ПМС № 160/2016 г. и съответно нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1, към чл 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата за посочване на нередности). Управляващият орган посочва, че в уведомлението за нередност е констатирано и нарушение на нормите на чл. 70 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществени поръчки, предвиждащи правилата за определяне на методиката, което води до нарушаване принципите, визирани в разпоредбата на чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Посоченото нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а“ от Наредбата за посочване на нередности. Подателят на сигнала за нередност посочва и нередност по т. 23 от Наредбата за посочване на нередности, изразяваща се незаконосъобразно изменение на договора, касаещо начина на плащане на предоставената безвъзмездна финансова помощ, което от своя страна е съществено изменение на договора.

Видно от мотивите на оспореното решение, обсъдени са аргументите на Сдружение „Клъстер Варна Бизнес Консулт“, обективирани в депозираните писмени възражения.

Видно неговото съдържание от органа е прието наличие на ограничително изискване като критерий за подбор на кандидатите, с което бенефициерът е нарушил нормите на чл. 3, ал. 13, т. 1 и ал. 14 от ПМС № 160/2016 г. във връзка с чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Установената нередност ръководителят на Националния орган квалифицира като такава по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Същата нередност административният орган установява и по отношение на незаконосъобразната методика при оценяването на кандидатите заявили желание за участие в провеждането на процесната обществена поръчка. За тези нередности ръководителят на Националния орган определя финансова корекция в размер на 10 %.

За установено от управляващия орган нарушение на принципа на добро финансово управление чрез незаконосъобразно изменение на договора, като определя финансова корекция в размер на 25 %. Като краен размер на финансовата корекция ръководителят на Националния орган определя 35 % от стойността на допустимите разходи от европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор за извършване на услуга № 1 от 02.08.2021 г., с изпълнител К. Г. А. – К. на стойност 37 551,94 лв. без ДДС.

На 30.11.2022 г. оспореното Решение № РД-02-14-1152 от 28.10.2022 г. на Ръководителя на Националния орган е връчено на жалбоподателя, видно от приложената на л. 58 от адм. преписка известие за доставяне.

Съгласно Заповед № РД-02-14-789 от 17.08.2022 г., министърът на регионалното развитие и благоустройство възлага на Д. Г. - зам.-министър на регионалното развитие и благоустройство да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014 – 2020 година. В т. 3 от същата заповед зам. – министърът е оправомощен да издава заповеди и изменения на заповеди, свързани с управлението на програмите, както и всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕФУ.

Приобщен към доказателствения материал по делото е Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № B6.3A.19/13.04.2021 г. и Договор за национално съфинансиране project: 6277 FLOREO, в официален превод на български език от лицензиран преводач.

Гореустановената фактическа обстановка налага следните правни изводи:

По отношение на допустимостта:

Жалбата е депозирана в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, приложим по препращане на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ и от легитимирано лице – адресат на оспорения акт и бенефициент по договор за отпускане на безвъзмездна финансова помощ, срещу индивидуален администартивен акт, подлежащ на оспорване, поради което се налага извод за нейната процесуална допустимост.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения:

Съгласно чл. 1, § 1 на Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности /Регламент № 2988/95/, за целите на защитата на финансовите интереси на Европейските общности, се приемат общи правила, отнасящи се до единните проверки и до административните мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение на правото на Общността. Съгласно чл. 1, § 2 от същия регламент, "нередност" означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Регламент № 2988/95 е базов по своя характер, доколкото определя общи правила за санкционирането от страна на държавата на случаите на допуснати нередности от страна на икономическите оператори. Конкретното възстановяване на неправилно използваните средства следва да се извърши въз основа на други разпоредби и това са секторните такива – в частност Регламент 1083/2006 г. и Регламент 1303/2013 г. И трите регламента са част от една и съща система, гарантираща доброто управление на средствата на Съюза /така в т. 32-34 от Решение на СЕС по съединени дела С-260/2014 г. и С-261/2014 г./. Съгласно чл. 98 от Регламент 1083/2006 г. държавите-членки носят отговорност на първо място да разследват нередностите, да действат при доказателства за голяма промяна, която засяга естеството на условията за изпълнението или контрола на операциите или оперативните програми, както и да извършват необходимите финансови корекции. Държавата-членка извършва необходимите финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени в операциите или оперативните програми. Корекциите, извършени от държава-членка, се състоят в анулирането на всички или на част от публичния принос за оперативната програма. Държавата-членка взема предвид характера и сериозността на нередностите и финансовата загуба за фондовете. Съгласно определението, дадено в чл. 2, т. 3 от Регламент 1083/2006 г., под "операция" следва да се разбира проект или група проекти, избрани от органа за управление на съответната оперативна програма или под негова отговорност съгласно критериите, установени от мониторинговия комитет и осъществени от един или повече бенефициери, с оглед осъществяването на целите на приоритетната ос, към която се отнася. Съгласно чл. 2, т. 7 от същия Регламент под "нередност" се разбира всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. С Регламент 1303/2013 г. е отменен Регламент 1083/2006 г., като по същество по-голямата част от разпоредбите на новия Регламент са идентични с тези на отменения. Чл. 143 от Регламент 1303/2013 г. изцяло преповтаря текста на цитирания по-горе чл. 98 от Регламент 1083/2006 г.

В изпълнение на приложимите норми на правото на Европейския съюз, Република България, в качеството си на държава-членка, за изпълнение на наложената и отговорност да следи за извършени нередности и да защитава бюджетните интереси на ЕС чрез анулиране на публичния принос за дадена програма спрямо конкретната операция, при и по повод на която е констатирана нередност, в националното законодателства за регулиране на тези правоотношения са приети Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., с предходно загл. Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове) и Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата), приета с ПМС № 57/ 28.03.2017 г.

Съгласно правилото на чл. 168 от АПК, извършвайки контрол за законосъобразност на обжалвания акт, съдът не се ограничава с основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените доказателства, да провери законосъобразността на оспорения акт на всички основания по чл. 146 от АПК.

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 9, ал. 5, изр. ІІ от ЗУСЕФСУ ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В случая ръководител на управляващия орган е министърът на регионалното развитие и благоустройството, който със Заповед № РД-02-14-789/ 14.08.2022 г., на основание чл. 25, ал.4 от Закона за администрацията, чл. 3, ал.4 2 и чл. 5, ал.1, т. 1 и т. 11 и ал. 4, във връзка с чл. 29, ал. 1 и 2 от Устройствения правилник на министерството на регионалното развитие и благоустройството, е възложил функциите на ръководител на управляващ орган на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V – А Гърция – България, 2014 – 2020 на зам. министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Г. /подписала процесното решение/. Делегация на посочените правомощия е допустимо, съгласно чл. 5, ал. 2 от Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 5, предложение последно от ЗУСЕФСУ. В тази връзка, решаващия състав формира извод, че оспореният акт е издаден от компетентен орган и не страда от пороци, обосноваващи отмяната му на това основание.

На следващо място, освен мотиривираност и обсъждане на възражения, ЗУСЕФСУ не въвежда специални изисквания по отношение на формата на акта, с който се налагана финансова корекция, поради което е приложима общата разпоредба на чл. 59, ал. 2 от АПК. Процесното решение е издадено в писмена форма и съдържа всички изискуеми реквизити - фактически и правни основания за издаването му, разпоредителна част, като е посочена и възможността за обжалването му.

Същевременно, от писмените доказателства, част от административната преписка, се установява че процедурата по издаване на решението е спазена, като бенефициентът е уведомен за вида на констатираните нарушения при осъществения контрол за законосъобразност на проведената процедура по избор на изпълнител с публична покана, като му е предоставена възможност да се запознае с констатациите на НО и в случай на несъгласие с тях да изложи възражения си, което право е надлежно упражнено от жалбоподателя, а възраженията му са анализирани, при постановяване на оспорения акт, като доводите му са обсъдени при издаване и формиране на волята на НО, обективирана в процесното решение. Същите са подробно коментирани от управляващия орган, в степен, позволяваща на санкционираното лице да разбере каква нередност е допуснало, както и срещу какво да организира защита си. Ето защо, налага се извода, че не се констатират пороци за незаконосъобразност на акта на основание наличието на нарушение на установените от ЗУСЕФСУ административно производствени правила.

Спорът по същество се свежда до материалната законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция, което изисква проверка налице ли е сочени от управляващия орган, основания за налагането на ФК и правилно ли е определен размера и.

Решението за налагане на финансова санкция, в настоящия случай, е издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ- поради установените нередности по отношение процедура по избор на изпълнител за осъществяване на дейността „комуникационен мениджър“ и изпълнение на произтичащите от тази дейност функции, квалифицирани като такива по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. Административният орган се позовава на разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, предвиждаща наличие на нередност, представляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Както бе отразено по – горе, „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащото от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. За да бъде определено едно действие или бездействие на икономически субект за „нередност“, от обективна страна са необходими три елемента: 1. Икономически оператор да е извършил действие или бездействие; 2. Правото на ЕС или националното правото да е нарушение, вследствие на извършеното действие или бездействие и 3. Като последица от това действие или бездействие да има или би имало засягане на общия бюджет на ЕС.

Жалбоподателят няма качеството на възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки, поради което за възлагане изпълнението на дейности по проект следва да се определи външен изпълнител по правилата, визирани в Глава IV „Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ“ – чл. 49 и следващите от ЗУСЕФСУ, т.е. след провеждане на процедура по избор за изпълнител чрез публична покана. Правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договори в процедура за избор чрез публична покана се определят с нормативен акт на Министерски съвет, по арг. от чл. 54 от ЗУСЕФСУ. В настоящия случай този акт е Постановление № 160 от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договори в процедурата за избор с публична покона от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

В разглежданата хипотеза, видно от съдържанието на публичната покана, в т. ІІІ.2.4 е въведено е и изискване към кандидатите – опит в изпълнение на поне един сходен договор, а именно комуникационен мениджър на програми за трансгранично сътрудничество. Така въведения критерий е ограничителен, необосновано препятстващ участието на други лица в процедурата. Този извод се налага с оглед предмета дейностите, които комуникационния мениджър следва да изпълнява, съгласно описанието по т. ІІ.1.1. Всяко лице, имащо образователен ценз, специализация и/ или професионален опит в областта на комуникацията, управлението и връзки с обществеността е би следвало да е в състояние да изпълни зададените дейности. Естеството на разписаните дейности не предполага същите да са присъщи и приложими единствено при изпълнение на проекти по програми за трансгранично сътрудничество.

С оглед изложеното, правилно с оспореното решение е прието, че извършеното нарушение се квалифицира като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като посочената нередност не се отнася до дискриминационни признаци – национален, регионален или местен, а до критерий, който ограничава участието в процедурата по изпълнение на дейността „Комуникационен мениджър и произтичащите от нея дейности“. От приобщените по делото писмени доказателства, също се установява, че в настоящия случай не става въпрос за минимално ниво на конкуренция, с оглед на обстоятелството за депозиране на една единствена оферта.

По отношение на констатираната нередност във връзка с методиката за определяне на комплексна оценка, заложена от бенефициент, правилно управляващият орган я приема за незаконосъобразна, по следните съображения:

По аргумент от чл. 3, ал. 7, т. 3 от ПМС № 160/ 2016 год. бенефициентът е длъжен да осигури яснота в достатъчна степен на качествените показатели.

В настоящата хипотеза, видно от съдържанието текста на методиката за оценяване (и по-конкретно в т. 1 Показател „Техническо предложение“) са използвани следните понятия: „ясно“, „детайлно/ задълбочено“, „неконкретно“, „противоречиво/ неточно“, „недвусмислено“; „неясни идеи“; „неизяснено намерение“; „оптимална времева ангажираност“; "некачествени и неизпълними", "съответстват напълно частично", "нелогична" и др. Макар част от визираните понятия са дефинирани от бенефициента в методологията, посочените условия не са обективно измерими.

Начинът на разписване на методиката не предполага яснота и предвидимост, което от своя страна не позволява на участниците при подготовката на офертата си да придобият представа колко точки могат да получат за едно или друго тяхно предложение. Неяснотата относно условията, които трябва да бъдат изпълнени, за да получи офертата максимален брой точки и обстоятелствата, водещи до присъждане на по-малко точки, обуславя възможност до ситуация, при която в офертата да предвижда изпълнение на зададените условия от кандидата, а комисията въз основа на субективна преценка да определи, че предложената концепция не е прецизно развита, предвидените дейности не са относими спрямо конкретната дейност, а предложената органицация – неподходяща.

Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите е субективна, същата не предоставя възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на поръчката, както и да бъдат сравнени и оценени обективно параметрите на офертата. Поставянето на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии, а зависи от субективната преценка на членовете на комисията, като показателите за оценка дават неограничена свобода на избор и не гарантират реална конкуренция. Неизяснено е коя оферта ще се оценява с по – голям брой точки, което предоставя възможност на комисията по подбора да поставя оценки, които са изцяло в полето на субективната преценка. По този начин потенциалните кандидати не са поставени при равни условия - не знаят за какво се състезават и при какви свои предложения ще получат най-високата оценка, поради което има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните кандидати. .

По отношение на третата констатация за нарушение на принципа на добро финансиране, решаващия състав приема следното:

В настоящата хипотеза, видно от приобщения към административната преписка анекс, със същия за изменени както сроковете за заплащане на възнаграждението, така и размера на вноските. Определен е конкретен срок за плащане на окончателното възнаграждение за изпълнителя, което не е поставено в зависимост от верификацията на разходите по финалния отчет по проекта. Касае се за съществено изменение на първоначалните условия по договора, без да е налице нито една от хипотезите по чл. 10, ал. 2, т. 1 – 4 ПМС № 160/ 2016 г., предвиждащи възможност за това.

По силата на член 33 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046, бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление и се изпълняват при съблюдаване на принципите на икономичност, ефикасност и ефективност, по начин, предполагащ ресурсите да бъдат изразходвани при най-добро съотношение качество-цена. В тази връзка, схемата на плащане е от съществено значение за изпълнението на договора, тъй като предоставя предварителна информация на потенциалните кандидати относно бъдещия поток на финанси, с които ще могат да използват, при условие, че спечелят обществената поръчка. В разглежданата хипотеза, извършено е съществено изменение на част от първоначалните условия по договора, с което е въведено ново условие, предполагащо яснота и сигурност по отношение на окончателното плащане за изпълнителя на договора. В случай, че тези нови, по – благоприятни условия, са предварително оповестени на потенциалните заинтересовани лица, бенефициентът би привлякъл повече кандидати от първоначално заявилия участие или би довело до приемане на оферта, различна от одобрената.

Гореизложеното налага извода, че с коментираното изменение на Договора за извършване на услуга, с Анекс № 1/ 13.08.2021 г., относно размера и срока на авансовите плащания, както и на окончателното такова е допуснато нарушение на принципа на доброто финансово управление и по-конкретно принципа на икономичност.

По отношение на размера на определената финансова санкция.

В настощия случай, установени в хода на производството са две нередности по Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно: ограничителен критерий и незаконосъобразна методика по т. 11, б. „а“ и една по т. 2 от Приложение № 2 - нарушение на принципа на добро финансово управление.

Съгласно разпоредбата на чл. 8, ал. 2 от Наредба за посочване на нередности предвижда, че финансова корекция, определена по реда на чл. 7, и финансова корекция, определена по реда на ал. 1, се натрупват до размера, определен в чл. 71, ал. 3 ЗУСЕФСУ. Ето зако, на посочените разпоредби следва, че при наличие на установени нередности по Приложение № 1 и Приложение № 2, финансовата корекция се натрупва. Следователно, размера на финансовата корекция е правилно определен, съобразно утвърдените в Приложение № 1 и 2 размери.

По изложените групи съображения, налага се извод за законосъобразност на взетото решение. Не са допуснати нарушения нито на материалния закон, нито на административно-процесуалните правила, съобразена е и целта на закона. Оспореното решение е законосъобразно, поради което и оспорването се явява неоснователно и следва да бъде отхвърлено.

С оглед изхода на спора и отправеното искане, оспорващият следва да бъде осъден да заплати на ответника сумата от 150.00 лева, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 143, ал. 3 АПК.

Водим от горното, съдът

РЕШИ:

ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на Сдружение с нестопанска цел „ КЛЪСТЕР ВАРНА БИЗНЕС КОНСУЛТ“, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Варна, бул. „******“ № **, ет. *, представлявано от Х. В., против Решение № РД-02-14-1152 от 28.11.2022 г. на Зам. -министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020“ за налагане на финансова корекция в размер на 35 % от стойността на допустимите разходите от европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор за извършване на услуга № 1 от 02.08.2021 г. с изпълнител К. Г. А.-К. на стойност 37 551.94 лв. без ДДС.

ОСЪЖДА „КЛЪСТЕР ВАРНА БИЗНЕС КОНСУЛТ“, със седалище и адрес на управление гр. Варна, бул. „****“ № **, ет. *, с ЕИК *********, представлявано от Х. В. да заплати на Министерство на регионално развитие и благоустройство, с адрес гр. София, ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ № 17-19 сума в размер на 150.00 (сто и петдесет) лева, представляваща разноски юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 143, ал. 3 АПК.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд на Република България, в 14-дневен срок от съобщенията на страните.

	Съдия: