Р Е Ш Е Н И Е
№406 21.11.2023г. Стара Загора
В ИМЕТО НА НАРОДА
СТАРОЗАГОРСКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД
На
тридесети октомври 2023г.
в
открито заседание в следния състав:
СЪДИЯ: ДАРИНА ДРАГНЕВА
Секретар: Ива Атанасова
Като разгледа докладваното от съдия
Драгнева административно дело №601 по описа за 2023г. и за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове / приложим на основание §70 от
ДР на ЗИД ЗУСЕСИФ ДВ бр.51/22г в сила от 01.07.2022г/ вр. с чл.128 и сл. от АПК,
образувано по жалбата на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД град Стара Загора,
представлявано от редовно упълномощен процесуален представител, срещу Решение
от 07.09.2023г на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020г“ – Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда 2014-202г““
с наложена на дружеството финансова корекция в размер на 25% от засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи,
представляващи средства от ЕСИФ по чл.1
ал.2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на сключения договор №Е-ДЗ-21/29.03.2023г с
изпълнител „АКВАМОД“ООД на стойност 115 500лв без ДДС или
25 467.75лв, размер изчислен предвид, че безвъзмездната финансова помощ е
в размер на 88.2% от стойността на финансирания, чрез административен договор
проект BG16M1OP002-1.016-0013-C03 „Изграждане на ВиК
инфраструктура на обособената територия
обслужвана от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Стара Загора“. Бенефициер
по административния договор, сключен за безвъзмездно финансиране на 88.2% от стойността
на проекта е „Северно централно държавно предприятие“.
По силата на Заповед №РД-572/07.08.2023г
на Министъра на околната среда и водите, функциите на Ръководител на
Управляващия орган на оперативна програма „Околна среда 2014-2020г“ са възложени на Главен директор на главна
дирекция „Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г“ към Министерството на
околната среда и водите – Г.С., същата издател на оспореното решение, същата с
делегирани правомощия и към момента на провеждане на административната
процедура.
С Решение от 07.09.2023г е прието за установено следното нарушение,
чрез което е осъществен състав на нередност по чл.2 ал.36 от Регламент
№1303/2013г, чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ – сключен е договор за възлагане на
обществена поръчка с възложител „В и К“ ЕООД гр. Стара Загора и изпълнител
„АКВАМОД“ ООД на стойност 115 500лв без ДДС, от които 88.2%, представляват
безвъзмездна финансова помощ със средства от ЕСИФ, но противоправно, при
неспазване на чл.107 т.2 буква „а“ от Закона за обществените поръчки, което е
квалифицирано под т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности, защото: Действието по сключване на договор за възлагане на
обществена поръчка противоречи на императивното условие за отстраняване участник, който е представил оферта, която не
отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.
Офертата на „АКВАМОД“ ООД е била единствената подадена в откритата от
възложителя процедура „Публично състезание“ по чл.18 ал.1 т.12 от ЗОП, изискваща
прилагане на императивните основания за отстраняване на участници. В
утвърдената документация за участие в публично състезание за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Разработване и внедряване на специализиран
софтуер за хидравлично моделиране“ възложителя е поставил изисквания към
съдържание на офертата – част VІ от документация, според които офертата съдържа
заявление за участие, техническо предложение и ценово предложение. Техническото
предложение се състои от Предложение за
изпълнение на поръчката, което трябва да съответства на техническата
спецификация и изискванията на възложителя и Програма за изпълнение на
дейностите, която трябва да съдържа : Предложение
за базови мерки за осигуряване на качеството при изпълнение на дейностите, включени
в предмета на поръчката. Всеки участник следва да направи предложение относно
мерките, които предвижда да предприеме с цел, осигуряване на качество при
изпълнение на възлаганите дейности в рамките на поръчката. Мерките следва да са
насочени към реализация на отделните дейности, за да е възможно гарантиране
достигането на целите на настоящата поръчка. Всяка мярка трябва да съдържа едновременно следните
три компонента А/ Съдържание и обхват на мярката; Б/Конкретни лица, ангажирани
с изпълнението на мярката, както и задължението на тези лица за изпълнението й
и В/ Текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действия, в
случаите на отклонение от изпълнението й.
Базовите мерки, идентифицирани като
минимално необходими са: Осъществяване на вътрешен контрол, свързан с гарантиране високо качество при
инсталиране, конфигуриране и пускане в експлоатация на софтуер за хидравлично
моделиране на водоснабдителни и канализационни системи; Осъществяване на вътрешен контрол,
свързан с гарантиране високо качество
при трансформация на съществуващи гео пространствени данни в софтуер за
хидравлично моделиране на водоснабдителни и канализационни мрежи; Осъществяване
на вътрешен контрол, свързан с гарантиране на високо качество при провеждане на
обучение за работа със софтуерни продукти и хидравлично моделиране на
водоснабдителни и канализационни системи.
В Документация за участие в поръчката
изрично е указано, че участник се отстранява от процедурата, ако се установи
липса на някои от посочените от възложителя елементи, части/компоненти на
техническото предложение.
Офертата на АКВАМОД ООД трябва, но не
съдържа, според оспореното Решение за определяне на финансова корекция,
Базовите мерки, идентифицирани като минимално необходими за осъществяване на
вътрешен контрол, свързан с гарантиране високо качество при инсталиране, конфигуриране и
пускане в експлоатация на софтуер за хидравлично моделиране на водоснабдителни
и канализационни системи; Осъществяване на вътрешен контрол, свързан с
гарантиране на високо качество при провеждане на обучение за работа със
софтуерни продукти и хидравлично моделиране на водоснабдителни и канализационни
системи. Съдържа единствено Базовите мерки за вътрешен контрол, свързан с
гарантиране на високо качество при трансформация на съществуващи гео
пространствени данни в софтуер за хидравлично моделиране на водоснабдителни и
канализационни мрежи.
Съгласно документацията за участие
Техническото предложение има още един задължителен елемент, който липсва в офертата
на участника: „Предложение за мерки за управление на критичните точки,
идентифицирани от Възложителя. За всяка една от тях трябва да са
разгледани: аспекти на проявление и
степен на влияние върху изпълнението на договора; мерки за недопускане/предотвратяване
настъпването им и мерки за преодоляване на последици при настъпването им.
Възложителя е идентифицирал следните критични точки с висока степен на
възможност за поява, които участниците трябва да разгледат: 1. Времеви рискове
– закъснение на началото на дейности по проекта, изоставане от графика при
текущото изпълнение на дейностите, закъснение за окончателно приключване на
дейностите. 2. Недобра комуникация между екипите на Възложителя и Изпълнителя
по време на аналитичните етапи на проекта. 3. Грешки при реализирането на интегрирането и пускането в експлоатация
на софтуер за хидравлично моделиране на водоснабдителни и канализационни
системи. 4. Грешки при реализирането на трансформация на съществуващи гео пространствени
данни в софтуер за хидравлично моделиране на водоснабдителни и канализационни
мрежи.
В своето възражение, в хода на
процедурата, прието частично за основателно с оспореното решение по отношение
съдържащи се в офертата Базови мерки за вътрешен контрол, свързан с гарантиране високо качество при
трансформация на съществуващи гео пространствени данни в софтуер за хидравлично
моделиране на водоснабдителни и канализационни мрежи, бенефициерът се позовава
на стр.29-31 от офертата. Според бенефициера тъкмо там са разписани всички
Базови мерки, в които се състои вътрешния контрол за гарантиране качественото
изпълнение на основните дейности –предмет на поръчката, и пак там се съдържат и
Предложени мерки за осигуряване на критична точка „Времевите рискове“. Според
ответника, на посочените страници се съдържат Базови мерки за осигуряване на
качеството на при трансформация на съществуващи геопространствени данни в
софтуер за хидравлично моделиране на ВиК мрежи, като те са посочени от
бенефициера като предложени Базови мерки за осигуряване на качественото
изпълнение на дейността по обучение за работа със софтуерни продукти за
хидравлично моделиране на ВиК системи, което минимално съдържание на Програмата
за изпълнение на поръчката е различно от изискването по т.6.2, тире шесто от
Документацията – Предложение за мерки за управление на критичните точки,
идентифицирани от Възложителя“. Двата вида мерки са качествено различни по
своето съдържание – едната за осигуряване на качество на изпълнението, а
другите мерки имат за предмет спазване на срокове при изпълнение на поръчката.
Освен това и Базовите мерки за качество имат поне три задължителни компонента –
съдържание обхват на мярката, конкретни лица, които са длъжни да я изпълняват,
текущо прилагане на мярката и предприемане на действия, в случаи на отклонение
от изпълнението й. За обосноваване на своите изводи, че на посочените страници
от съдържанието на Офертата на АКВАМОД ООД не са разписани минимално
необходимите Базови мерки, както и Предложение за мерки за управление на
критичната точка „Времеви рискове“, Ръководителя на УО на ОПОС цитира
съдържанието на офертата и не приема възражението, че то отговаря на минимално
необходимото изискване на Възложителя, при изпълнение на което не е налице
императивното условие за недопускане до оценяване и класиране на участника.
Ответника не приема, че на стр.20, стр.22
и стр.27 от Офертата са разписани всички мерки за критична точка „Недобра
комуникация между екипите на Възложителя и Изпълнителя по време на аналитичните
етапи на проекта“. Разписани са мерки за недопускане на риска, но не са
разгледани аспектите на проявление и степен на влияние на риска върху
изпълнението на договора и мерки за преодоляване на последиците, което се явява
не изпълнение на изискването на възложителя за минимално съдържание на
офертата.
Същата констатация се поддържа и по отношение
на критична точка „ Грешки при реализирането на интегрирането и пускането в
експлоатация на софтуер за хидравлично моделиране на ВиК системи“. Според
възражението на бенефициера, на стр31 от офертата се съдържат аспекти на
проявление на този риск и мерки срещу допускането на грешки в текста
„Дефиниране на правила за автоматизирана инженерна валидация на данните..“.
Според ответника отново се посочва един и същи текст, за да се докаже, че в съдържанието
на офертата са предложени както Базови мерки за вътрешен контрол по осигуряване
на качествено изпълнение, така и Предложения за мерки, чрез които ще се
управляват идентифицираните критични точки от Възложителя при изпълнение на
поръчката. Липсва анализ на възможността за настъпване на този риск или по
какъв начин може да се прояви, както и степента на влияние на този риск върху
изпълнението на договора – важно или маловажно би било настъпването на риска за
изпълнението на договора. Не са предвидени
и мерки за преодоляване на последиците, ако този риск от грешки се сбъдне.
По отношение на идентифициран риск 4
„Грешки при реализирането на трансформация на съществуващи геопространствени
данни в софтуер за хидравлично моделиране на ВиК мрежи“ ответникът приема, че на стр.31-ва от
Техническото предложение са описани аспекти на проявление и мерки срещу
недопускането на грешки в текста „Регулярни сравнителни анализи между версии на
геопространствени системи“, но не приема, че има анализ на възможността от
настъпване на този риск /аспекти на проявление и по какъв начин може да се
прояви/, както и няма анализ на степента на влияние на риска върху изпълнението
на договора – ще има ли влияние сбъдването му върху изпълнението на договора.
Макар изпълнителят да е посочил мерки за недопускането на въпросния риск, то не
е посочил мерки за преодоляване на последиците в случай на настъпването на не
планирани или грешни изменения на параметри в хода на изграждане или обновяване
на гео пространствените данни.
Посочените пороци на Техническото
предложение е следвало да бъдат основание за отстраняване на участника, с който
бенефициера е сключил договор за възлагане на обществена поръчка, съгласно
чл.107 т.2 буква А от ЗОП. Възложителят е заложил минимални изисквания относно
съдържанието на Техническото предложение на участниците, поради което следва да
се приеме, че всяко условие е от съществено значение за него и всяка една
оферта трябва да отговаря на минималните изисквания на Възложителя. Друг е
въпросът дали тези минимални изисквания са най-подходящите за избор на
най-качествената оферта с оглед специфичния предмет на поръчката, но доколкото
контролът е за законосъобразност на процедурата по възлагането й, ответникът
приема, че същите са относими към изпълнението на поръчката и е изследвал дали
подадената оферта отговаря на поставените от възложителя минимални изисквания
без да контролира тяхната целесъобразност. Участник, който е представил оферта,
която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на
поръчката, подлежи на отстраняване. Дори и едно противоречие с условията е
достатъчното и необходимо основание за отстраняване, още повече, че в случая не
са Възложителя не е посочил в
Документация кои от минималните изисквания счита за съществени и кои за
несъществени. Нарушението има финансов ефект, защото ако бе спазена
разпоредбата на чл.107 т.2 буква А от ЗОП, процедурата би била прекратена, а
при следващото й провеждане има обективна възможност за сключване на договор с
Изпълнител, чиято оферта е икономически по-изгодна от избраната в настоящата
процедура. Не основателно е в тази връзка възражението на бенефициера, че
спецификата на предмета на поръчката сочи на липса на други икономически
оператори, които могат да участват в процедурата по ЗОП и с които да се сключи
договор за изпълнението на дейностите. Участникът бил единствен, който може да
ги изпълни. УО на ОПОС счита, че ако това е обективно вярно, то тогава
Възложителя не би следвало да провежда процедура „ Публично състезание“, а процедура
на договаряне без предварително обявление на основание чл.79 ал.1 т.3 буква „Б“
от ЗОП – липса на конкуренция, поради технически причини обуславя право на
договаряне без предварително обявление. Сочи, че самият възложител е допуснал
множество икономически оператори, чрез заложения критерий за подбор по
отношение на професионалните и технически възможности – участникът да е
изпълнил дейност/и с предмет, идентичен или сходен с тези на поръчката. Под
дейности с предмет, идентичен или сходен с тези на поръчката следва да се
разбира дейности/услуги по разработване и/или доставка и/или внедряване и/или
инсталиране и/или конфигуриране на софтуерни системи за компютърно хидравлично
моделиране и/или за гео пространствено моделиране, визуализиране и анализиране
на технически данни за ВиК системи и осъществяване на техническа и методическа
поддръжка, в това число и провеждане на обучения за работа с тях. В заключение УО на ОПОС счита, че за
изпълнител на обществената поръчка е определен участник, който не съответства
на предварително обявените от възложителя условия в нарушение на чл.107 т.1
буква А от ЗОП.
Нарушението е извършено, чрез действие –
сключване на договор, противоправно – с участник, който е следвало да бъде
отстранен, да се прекрати процедурата, да се обяви нова, при която би могло да
се сключи икономически по-изгодна оферта, в която възможност се състои и
финансовото засягане на бюджета на ЕС. Нарушението е нередност по т.14 от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕИФ, за която е
предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020г разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал.2 от
ЗУСЕСИФ, от стойността на сключения договор №Е-ДЗ-21/29.03.2023г с изпълнител
„АКВАМОД“ ООД на стойност 115 500лв без ДДС.
Решението от 07.09.2023г е съобщена на жалбоподателя на 07.09.2023г / стр. 47/, а
жалбата до АС Стара Загора е подадена на 20.09.2023г в рамките на указания
14-дневен срок за съдебно оспорване от адресата на неблагоприятния за правната
му сфера административен акт, поради което е допустима.
С жалбата се иска от съда да бъде
отменено Решение от 07.09.2023г за налагане на финансова корекция в размер на
25% от стойността на допустимите разходи по сключения с „АКВАМОД“ ООД договор
за възлагане на обществена поръчка на стойност 115 500лв без ДДС / размер
на финансовата корекция 25 467.75лв, като постановено при липса на
основание – твърди се, че посочените факти при които е сключен договора /
съставомерното действие/ нямат признаците на определението за нередност.
Поддържа се, че Офертата на АКВАМОД ООД
съдържане не само „Базовите мерки за
осъществяване на вътрешен контрол за гарантиране на високо качество при
трансформация на съществуващи гео пространствени данни в софтуер за хидравлично
моделиране на ВиК мрежи“, но също така и всички изисквани от Възложителя Базови
мерки за вътрешен контрол, който да гарантира високо качество на изпълнение на
основните дейности, както са визирани в Документацията касателно съдържание на
Техническото предложение; Програма за изпълнение на дейностите, на стр.1-2 е
записано: „При реализация на дейностите екипът на компанията прилага утвърдени
подходи и методики, както и съвременни софтуерни решения, специално проектирани
и/или адаптирани за работа в областта на водоснабдяване и канализация, при
стриктно спазване на активни и пасивни мерки за управление на качеството.“ Някои от базовите мерки, както например
вътрешния контрол, свързан с гарантиране на високото качество на трансформацията
на геопространствените данни в софтуер за хидравлично моделиране на ВиК мрежи,
е разработен и представен детайлно в програма, тъй като участника е отдал
най-важно значение на него / стр.21-24 от Програма за изпълнение на
дейностите/. Част от базовите мерки са посочени обобщено от изпълнителя, тъй като
общи за всички извършвани дейности и са включени в предложените мерки, описани
на стр.29-31 от Програмата, и това е взето предвид от Комисията на възложителя,
както е посочено в Протокол 02/18.01.2023г, като е прието че мерките отчитат спецификите
на дейността и дават информация и яснота относно вижданията на участника. Предложени са мерки за осигуряване на
качеството, както и отговорните за тяхното изпълнение лица. Описани са и
действия във връзка с риска отклонение от качественото изпълнение и това е
установено от Комисията на възложителя на стр.5 от Протокола от 18.01.2023г.
Неоснователна е тезата, че липсват Базови мерки за осъществяване на вътрешен
контрол за изпълнение на дейностите инсталиране, конфигуриране и пускане в експлоатация на софтуер за
хидравлично моделиране на ВиК системи и за Обучение за работа са този софтуер,
както и експерти ангажирани с тяхното изпълнение, както и прилагане на действия
при отклонение. Касае се за строг формализъм в работата на ответника, който не осигурява
правилно приложение на материалния закон, а именно „да види“ на отделен ред
описание на всяка мярка за вътрешен контрол заедно с ангажирания експерт. На
стр.29-31 от Програмата за изпълнение на дейностите са описани подробни мерките
за управление на качеството, нивата на контрол, отговорните лица и техните
задължения. На стр.30, предпоследен абзац са посочени и действията, в случай на
отклонение от изпълнението на мерките. Цялата система за управление на
качеството при изпълнението, която е описана подробно важи напълно за всяка
една отделна дейност от предмета на поръчката.
Не логично е да се описват отново същите мерки, ангажирани експерти,
техните отговорности и действията при отклонение от тяхното изпълнение. В
потвърждение на тезата, че на стр.29-31 от Програмата за изпълнение на
дейностите участникът е предложил всички Базови мерки, ведно с трите им
задължителни елемента, в жалбата са цитирани изцяло посочените страници от
съдържанието на Техническото предложение.
Оспорва се твърдението, че „Предложение за
мерки за управление на критичните точки, посочени от Възложителя“ не съдържа
всички детайли, съгласно изискванията за съдържанието на Офертата. Възложителя
е идентифицирал четири риска: 1/ Времеви рискове – закъснение на началото на дейностите
по проекта, изоставане от графика при текущото изпълнение, закъснение за
окончателно приключване. На страница 30 са описани посочените от Възложителя
времеви рискове при Второ ниво на комплексен контрол. Ръководителя на проекта и
експертния състав ще са пряко ангажирани да следят както спазване на заложените
срокове, така качеството на свършената работа по групи критерии – съответствие
с процедури и общоприети правила, наличие и качество на документацията за
контрол при източника /експерт, специалист, асистент и пр. Проверките ще се
извършват 2-3 пъти седмично. Трето ниво – комплексен контрол по косвени
характеристики и документи: Ръководителят ще осъществява регулярен контрол по
косвени признаци- наличие на актуална и подробна документация при експерти и
специалисти, наличие на докладвани проблеми и дадени решения, наличие на данни
за нарушаване на установени правила и субективизъм при работа, спазване на
заложените срокове и пр.
Не състоятелно е твърдението на
ответника, че с изложеното на стр. 29-31 изпълнителя покривал мерките за
осигуряване на качеството, но не можел със същото изложение на покрие мерките
за управление на критичните точки. Касае се за формализъм и изискване към
начина на поднасяне на информацията, а не за проверка на нейното съдържание.
Времевите рискове са предвидени и посочени като проявление и мерки за
отстраняването им са дефинирани при второ и трето ниво на комплексния контрол,
осъществяван във връзка с управлението на качеството при изпълнение на
поръчката.
Рискът Недобра комуникация между екипите
на Възложителя и Изпълнителя по време на аналитичните етапи на проекта е
предвиден на стр.20 и ст.22 от Техническото предложение, касателно Дейност №3 и
под дейност №1 и Дейност №4, под дейност №1 – предаване на изходни данни от
Възложителя на Изпълнителя При предаване на изходни данни дружеството ще
удостоверява получаването в съответствие с правилата за комуникация, описани в
предложението, а откриването на потенциални слабости в изходните данни е
комплексен процес, като се очаква проблеми с информацията да се идентифицират
на всички фази на изпълнение на дейността, което ще налага активна комуникация
със специалисти на Възложителя, допълнителни документални или полеви
проучвания. Също така на стр.27 от Техническото предложение, на Ръководителя на
проекта е възложено в задължение пряко да отговаря за организиране и
осъществяване на комуникацията с Възложителя, както и да ръководи и участва
пряко в срещи, да води преговори по въпроси от технически характер. Той
контролира пряко дейностите по управление на данни, документи и комуникация,
като следи за спазване на установените вътрешни правила и процедури. Създадено
е специално звено „Комуникации“, в помощ на Ръководителя на проекта, което
подпомага ръководния състав при управление на комуникацията с възложителя, като
организират и архивират електронни и аналогови документи. Допълните мерки за
преодоляване на недобра комуникация са разписани на стр.28-29 от техническото
предложение. Освен стандартни инструменти – електронна поща и календари,
електронни таблици и пр, ръководния състав и експертите ще използват ежедневно
следните технически ресурси за управление на бизнес проекти: Система за
планиране и управление на бизнеса, уеб базирана услуга, внедрена от АКВАМОД
ООД, модул за управление на проекти на всички етапи / стъпки при изпълнение на
дейностите, в частност при създаването
или обновяването на гео пространствените модели за съществуващата ВиК
инфраструктура, ще бъдат организирани в пакети със задачи по метода KANBAN,
разпределени в три категории – планирани, в процес на работа, завършени. Всеки
експерт/специалист ще приема конкретна задача/стъпка и ще я придвижва в
категориите до приключване на работа по нея. Задачите ще следват изпълнението
на дейностите, съгласно описаните основни стъпки по създаване и обновяване на
гео пространствените модели на техническата инфраструктура на обособените
територии актуализирани своевременно при евентуални изменения. В Модул
„Управление на контакти“ – споделена база данни, съдържаща контактна информация
за членовете на екипа и ресорни специалисти за „ВиК“ ЕООД гр. Стара Загора.
Модулът ще подобри и ускори комуникацията между екипа по проекта и Възложителя.
Според жалбоподателя това е посочена мярка за преодоляване на последица от не
добра комуникация. Модулът за вътрешна комуникация – текстови и гласови
съобщения, ускоряващ и подобряващ комуникацията между отделните специалисти в
екипа, позволява създаване на архив от проблеми и съответните им решения.
Модулът „Календар“ е с автоматични връзки към пакетите със задачи. Комплексът
от дейности и обмен на информация налага стриктна организация и ежедневен
контрол при управление на проекта – ето това също трябва да се възприеме като
мярка за преодоляване на последиците от недобра комуникация. В Техническото
предложение е записано, че внедрените стандарти за качество и технически
решения ще гарантират успешно изпълнение на дейностите и адекватно управление
на рисковете в хода на проекта – следователно описано е Предложение за
идентифицираните от Възложителя рискове, при това за всички.
Мерките за преодоляване на последици от
недобра комуникация са разписани на стр.31-33 от Програмата, цитирани в
жалбата. Грешки при реализирането на интегрирането и пускането в експлоатация
на софтуер за хидравлично моделиране на ВиК системи, също са обсъден риск на
стр.31 от Техническото предложение. Описани са аспекти на проявление на този
риск и мерките срещу допускането на грешки – Дефинираните правила за
автоматизирана инженерна валидация на данните. Предварително изготвен списък са
правила и диапазони на допустими стойности е инструмент за валидиране на
данните. При прилагане на хибридната система за контрол и осигуряване на
качеството, ще се използват шаблони адаптирани към всеки геопространствен
модел, особено при проверките на първо ниво. НЕ успешните валидации се вписват
автоматично от софтуерните платформи, което ще снижи рисковете от допускане на
грешки или пропускане ан цели стъпки от пътните карти при изграждане и
подновяване на данните за гео пространствените хидравлични системи.
Поддържа се, че с един елемент от
задължителните по Програмата могат да се изпълнят изискванията на Възложителя и
по отношение на идентифицираните рискове като няма значение как е представена
информация – достатъчно е тя да съответства на изискванията за съдържание.
Посочени са аспекти на проявление – къде може да се прояви риска, степен на
влияние на изпълнението, последици и мерки за преодоляването им. Допускане на
грешки или пропускане на цели стъпки от пътните карти е пример за посочен
аспект на проявление, а предвидените инструмент за валидиране на заложени данни
и хибридната система за контрол и осигуряване на качеството е всъщност мярка за
преодоляване на последиците.
Относно последния идентифициран риск от Възложителя
- Грешките при реализирането на
трансформация на съществуващите гео пространствени данни в софтуер за
хидравлично моделиране на ВиК мрежи, за който трябва да има Предложение за
мерки е посочено, че на стр.31 са описани аспектите на проявление на този риск
и мерките срещу допускането на грешки. Конкретно това са регулярните
сравнителни анализи между версии на геопространствени системи в софтуерни
платформи, които предоставят вградена система за управление на версиите на ниво
база данни. С наличния софтуерен инструментариум ще се извършват регулярни
сравнителни анализи между отделни версии на мрежите с идентификация на
промените във всеки обект от геопространствените данни. С помощта на генерирани
доклади и селекциите от обекти ще се следи за не планирани или грешни изменения
на параметри в хода на изграждане или обновяване на данните. Това ще позволи
бързо и надеждно отстраняване на слабости и случайни грешки. Следователно
посочени са аспекти на проявление, степен на влияние върху изпълнението, последици
и мерки за преодоляването им. Промените във всеки обект е едно от проявленията
на този риск, а друго проявление са не планирани и грешни изменения на
параметри, трето проявление са допускането на слабости и случайни грешки.
Мерките за преодоляване на последиците от тези проявления на риска са регулярни
сравнителни анализи, генерирани доклади и селекции, а степента на влияние на
мерките е изразена, чрез записа за бързо надеждно отстраняване на слабости.
Органът е квалифицирал сключването на
договора в нарушение на чл.107 т.2 буква А от ЗОП под състава на чл.14 от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, но това е
погрешно правно заключение. Фактическите констатации на РУО на ОПОС не са
обективна истина, поради което не е налице и този състав на нередност. Ако се
приеме, че е осъществено визираното нарушение, то не може да се подведе под
т.14 от Наредбата, защото съставът изисква промяна на критериите за подбор или
техническите спецификации или тяхното не правилно приложение в хода на
процедурата, което действие да има за резултат определяне на изпълнител, който
не отговаря на критериите за подбор и/или на техническите спецификации, или е
отстранен участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на
техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите
спецификации са били спазени. Ответникът не твърди, че участникът избран за
изпълнител е представил техническо предложение, което не отговаря на
Техническата спецификация, както изисква състава на нередността по т.14 от
Наредбата, а сочи несъответствие с Указания за подготовка на офертата, относно
съдържанието на Техническото предложение. Техническата спецификация на
поръчката не съдържа твърдените от УО на ОПОС изисквания към съдържанието на
офертата.
Не е доказана и причинна връзка между
противоправното действие и твърдяната финансова вреда за бюджета на ЕС, защото
Техническото предложение на избрания изпълнител съответства на Техническата
спецификация, а това изключва потенциална вреда за бюджета на ЕС. Освен това
процедурата „Публично състезание“ е избрана, защото обективно е невъзможно
Възложителя да проучи пазара и да установи, че няма потенциални икономически
оператори с възможност да изпълнят дейностите от предмета на поръчката.
Ответника Главен директор на Главна
дирекция „Оперативна програма околна среда“ към МОСВ, чрез редовно упълномощен
процесуален представител иска от съда да бъде отхвърлена жалбата в писмено
становище и в открито съдебно заседание поддържа доводите си и претендира
възнаграждение за юрисконсулт в размер на 540лв.
Претендира разноските по делото и прави
възражение за прекомерност на възнаграждението за юрисконсулт.
Административен съд Стара Загора като взе
предвид доводите на страните, съобразно доказателствата и закона, намира за
установено следното:
Жалбата е допустима. Разгледана по същество е
основателна.
Решение от 07.09.2023г за определяне на
финансова корекция на основание чл.70 ал.1 т.9 и чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ
/приложим на основание §70 от ПР на ЗИД ЗУСЕСИФ ДВ бр. 51/22г в сила от
01.07.2022г/ е издадено от компетентен орган – Главния директор на Главна
дирекция „Оперативна програма околна среда“ е с възложени функции на Ръководител на Управляващия орган по силата
на Заповед №РД- 572/07.08.2023г на Министъра на околната среда и водите /
стр.19/, който Управляващ орган е одобрил и проекта, финансиран със средства от
ЕСИФ, посредством сключен административен договор. Издателят на акта е
длъжностното лице Г.С., поименно посочена и заемаща длъжността Главен директор
на Главната дирекция, а поради което Решението е издадено от компетентен орган
и е валиден административен акт. Изпълнени са изискванията за съдържание на
решението за определяне на финансова корекция – съдържа мотиви за всички
елементи, които според ответника имат признаците на фактически състав на
нередност, подробно е обсъдено възражението на бенефициера, извършена е
преценка по чл.72 ал.1 от ЗУСЕСИФ и е обосновано приложението на чл.72 ал.3 и
ал.4 от същия закон.
Спорът между страните се свежда до наличието
на основание – действие по сключване на договор за възлагане на обществена
поръчка с участник, който е следвало да бъде отстранен по силата на чл.107 т.2
буква „А“ от ЗОП, а именно дали с посочване на Базови мерки за вътрешен контрол
за осигуряване на високо качество и Предложението за начини на комуникация по
време на изпълнение на основните дейности, предмет на поръчката, са изпълнени
всички условия на Възложителя по т. VІ Съдържание на офертата, т.6.2
„Техническо предложение – Програма за изпълнение на дейностите“ – четвърто и
пето предложение. Видно от Документация за участие в публично състезание за
възлагане на обществена поръчка с предмет „Разработване и внедряване на
специализиран софтуер за хидравлично моделиране“, част VІ „Съдържание на
офертата“ т. 6.2 Техническо предложение, последното трябва да съдържа
документите по чл.39 ал.3 т.1 от ППЗООП, както следва: Предложение за
изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация и
изискванията на възложителя, съдържащо декларация, че при изготвянето му са
спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната
среда ,закрила на заетостта и условията на труд – по Образец №1, заедно с
приложена към него „Програма за изпълнение на дейностите“.
Предложената програма трябва да съдържа
следните елементи: - Предложение относно изпълнението на отделните дейности и
под дейности и тяхната последователност; Предложение относно разпределение на
ресурсите и организацията на екипа за изпълнение – разпределението на ресурсите
за изпълнение на дейностите и под дейностите, организация на работа на екипа,
разпределение на задачите и отговорностите на отделните експерти, съгласно
планираните дейности по време на изпълнението. За всяка дейност и под дейности
трябва да е определен необходимият човешки ресурс за изпълнението.; Предложена
за начини на комуникация, по време на изпълнение на дейностите, с Възложителя и
с останалите участници в изпълнението на проекта, както и организационни мерки
и действия, които ще бъдат предприети от Изпълнителя при възникване на ситуации
по прекъсване на изпълнението на обществената поръчка от страна на Възложителя;
Предложение за базови мерки за осигуряване на качеството при изпълнение на
дейностите, предмет на поръчката. Всеки участник трябва да направи предложение
относно мерките, които ще прилага с цел осигуряване на качество. Мерките трябва
да са насочени към реализация на отделните дейности, за да е възможно да се
гарантира достигането на целта на поръчката – задоволяване на необходимостта от
разработване и внедряване на специализиран софтуер за хидравлично моделиране.
Всяка мярка трябва да съдържа едновременно следните три компонента: А/ Съдържание
и обхват на мярката; Б/ Конкретни лица, ангажирани с изпълнението на мярката,
както и техните задължения и В/ Текущо прилагане на мярката и предприемане на
действия в случаите на отклонение от нейното изпълнение. Базовите мерки, които
са минимално необходими са точно три – за всяка една от основните дейности
трябва да е направено предложение за базова мярка с посочено съдържание и
обхват, конкретни лица, които ще я изпълняват и действия, които участника ще
предприеме при отклонение от нейното изпълнение тоест ако се установи не
прилагане на мерките, гарантиращи качествено разработване на софтуер и
качествено му внедряване. Така се изискват мярка за осигуряване на вътрешен
контрол при инсталиране, конфигуриране и пускане в експлоатация на софтуер за
хидравлично моделиране на ВиК системи; вътрешен контрол за гарантиране на
високо качество при трансформация на съществуващи гео пространствени данни в
софтуер за хидравлично моделиране на ВиК мрежи и същия контрол за високо
качество на обучение за работа със софтуерни продукти за хидравлично моделиране
на ВиК системи.
Ответникът е приел, че в Програмата за
изпълнение на поръчката са предложени Базови мерки за вътрешен контрол,
осигуряващ високо качество при трансформация на съществуващи гео пространствени
данни в софтуер за хидравлично моделиране на ВиК мрежи, на посочените от
бенефицера стр.29-31, но не приема, че същото съдържание доказва спазване на
условието за предвидени Базови мерки за контрол на качеството и по другите две
дейности. Ответникът не зачита описанието на стр.4-19 от Програмата, в което са
описани софтуерни продукти като предложена Базова мярка „Осъществяване на вътрешен контрол, свързан с
гарантиране на високо качество при инсталиране, конфигуриране и пускане в
експлоатация на софтуер за хидравлично моделиране на ВиК системи“. Освен това и
във възражението не се твърди да са предвидени отделно Базови мерки с трите им
елемента за всяка дейност, а се сочи, че предложението за управление на
качеството има съдържание, което съответства на изискването за предлагане на
Базови мерки за осигуряване на качеството. Този довод се поддържа и пред съда.
Видно от Програма за изпълнение на дейностите, част „Управление на качеството“
,стр.122 и сл., участникът е посочил, че контролът на качеството измерва дали
крайният продукт отговаря на зададените критерии – каквато е целта на всеки
качествен контрол, а осигуряването на качеството третира системи, методи,
технически средства и други за създаването му тоест мерки, чието прилагане да
води до съответствие между критерии и признаци на създадения продукт. Контролът на качеството или измерването на
съответствие на крайния продукт ще бъде извършвано спрямо изискванията и правилата на сборника с
процедури и утвърдени в българската и международната практика диапазони от
стойности на техническите параметри / прилагане на стандартни таблици/.
Осигуряването на съответствието на крайния продукт с изискванията и правилата
на сборника с процедури се базира на стандартен подход – методика и сборник с
процедури, и автоматизация на процесите с ограничаване или напълно изключване
на субективизъм и условия за случайни грешки.
Тази хибридна система – автоматизация и стандартните методики и
процедури ще се прилага на три нива, с намаляващ интензитет, детайлност и
същност. Първо ниво – автоконтрол при източника: Всички експерти и специалисти,
пряко ангажирани с процесите по разработване и калибриране на детайлни модели
ще са задължени да извършват ежедневни проверки за елиминиране на случайни
грешки и пропуски при прилагане на правилата от сборника с процедури за даден
етаж, както и на несъответствия с общо приети технически и инженерни принципи. Съществената част от
контрола и осигуряването на качеството е ежедневното документиране на
свършената работа с помощта на информационните системи. Второ ниво – комплексен
контрол по групи характеристики: ръководителят на проекта и експертния състав
ще са пряко ангажирани да следят както спазване на заложените срокове, така и
качеството на свършената работа по групи критерии – съответствие с процедурите
и общо приетите правила, наличие и качество на документация за контрол при
източника. Проверките ще се извършват
два до три пъти седмично, за разлика от първото ниво на контрол при източника,
който е длъжен да прилага мярката ежедневна проверка за случайни грешки и
пропуски, несъответствия с общо приети
технически и инженерни принципи, като ще
документира свършената работа. Третото ниво на контрол се извършва
отново от Ръководителя по косвени признаци – наличие на актуална и подробна
документация при експерти и специалисти / първото ниво/, наличие на докладвани
проблеми и дадени решения, наличие на данни за нарушаване на установените
правила и субективизъм при работа, спазване на заложените срокове. При установяване на данни за влошаване на
качеството или не съответствие с вътрешните правила ръководния състав преминава
към действия по контрол и осигуряване на качеството на по-ниски нива до
разкриване на съответните причини – тоест посочено е действие, когато се
установи, че дадена мярка за осигуряване на качествено изпълнение на предмета
на поръчката не е приложена или въпреки, че е приложена има отклонение. Ще се
разработват решения за трайно отстраняване на слабости в организацията на
работа, така и в техническите средства, прилаганите методи и подходи. Ще се
разчита на активното съдействие на специалисти при Възложителя, като всяко
аргументирано мнение и сигнал ще се разглеждат своевременно и ще имат за
резултат подобряване на крайния продукт на поръчката.
Управлението и контролът на качеството на
дейностите ще се осъществяват по стандартен подход и унифицирани процеси –
осигурени от методика и сборник с процедури, строга тристепенна организация при
контрола и осигуряването на качеството и автоматизация и прилагане на специални
технически средства при анализ на хидравличните модели и изходната информация.
Съдържанието на предложението за управление
на качеството касае без съмнение всички дейности, включени в предмета на
поръчката. Мерките са посочени като такива за управление на качеството и са три
общи за дейностите с посочено съдържание на всяка от тях, отговорни лица и
действия, които ще се предприемат ако се установи влошаване на качеството. Участникът
е представил системата си за управление на качеството с три мерки – утвърдена
методика и сборник с процедури, които ще съдържат критериите за сравнение на
крайния продукт с техническите изисквания, тристепенна организация на контрол
за осигуряване на качество и действия при отклонение – откриване на причината,
решение за нейното отстраняване и всеки сигнал и мнение от страна на
специалисти при Възложителя ще бъде обсъдено, да се постигне желания краен
резултат – качествен краен продукт. Следователно може да се приеме, че
организацията за контрол и осигуряване на качеството, представляваща прилагане
на методика и процедури по сборник, три степенен контрол, автоматизация и
прилагане на специални технически средства при анализ на хидравличните модели и
изходната информация представлява Предложение за базова мярка за контрол на
качеството на всички дейности. Въпреки това е налице не съответствие с
изискванията на част VІ Съдържание на офертата, т.6.2 от Документацията, защото
Възложителя изисква за всяка основна дейност да се посочи мярката като
съдържание, отговорни лица и действия при отклонение от нейното прилагане. Това
условие е изпълнено за Дейност 3, защото наред с общите мерки за вътрешен контрол
за осигуряване на качеството е посочено, че ще се прилагат правила за
автоматизирана инженерна валидация на данните – при прилагане на хибридната
система за контрол и осигуряване на качеството, ще се използват шаблони
адаптирани към всеки геопространствен модел, особено при мерките на първо ниво.
Неуспешните валидации се вписват автоматично от софтуерни платформи – изброени
поименно и с включен инструмент за валидиране на заложените данни спрямо
предварителен списък с правила и диапазони на допустими стойности, което
вписване ще сведе до минимум рисковете от допускане на грешки или пропускане на
цели стъпки от пътните карти при изграждане и обновяване на данните за
геопространствените хидравлични системи. Гео пространствените данни са в
основата на Дейност 3 Трансформация на съществуващи гео пространствени данни в
софтуер за хидравлично моделиране на водоснабдителни мрежи за агломерация Стара
Загора.
Посочената конкретна базова мярка дава
информация на Възложителя какви реални мерки за гарантиране на качествено
изработен продукт се предлагат.
Гаранцията за качеството е самата мярка и при прочит на тази част от
Предложението за управление на качеството ясно се установява, че има разлика
между Базова мярка за гарантиране на качеството – целева, според предмета на
дейност, тоест какво точно ще осигурява риска от некачествен продукти при
изпълнение на специфична дейност. Общата организация за контрол на качеството е
плюс, но не е идентична по своето съдържание с тази базова мярка, която
Възложителя сам е изискал – целева за гарантиране успеха на конкретната
дейност. За Дейност 1 - Доставката,
инсталирането, конфигурацията и пускането в експлоатация на софтуер за
хидравлично моделиране на водоснабдителни системи и за Дейност 2 - Доставката,
инсталиране, конфигурация и пускане в експлоатация на софтуер за хидравлично
моделиране на канализационни системи, няма конкретна мярка аналогична на Правилата
за автоматизирана инженерна валидация на данните и съответно на посочените след
тях Регулярни сравнителни анализи между версии на гео пространствените системи.
Сравнителните анализи дават възможност да се идентифицират промените във всеки
обект от геопрастнаствените данни, защото ще се сравняват отделни версии на
мрежите с наличния в софтуерите инструментариум. Две мерки за гарантиране на
качествено изпълнение на Дейност 3 са посочени и няма пречка да се приеме, че
Програмата за изпълнение на дейностите съответства на минималното изискване на
Възложителя за съдържание по тази дейност, но не и по отношение на другите две.
Ответникът е обърнал внимание на цялостното съдържание на Програмата за
изпълнение на дейностите и е проверил дали при представяне на предходно
изискуемите описания на съдържание, организация и последователност на
изпълнение на дейностите и поддейностите са описани Базови мерки за гарантиране
на качеството – целеви за спецификата на всяка дейност, както изисква
Възложителя, поради което твърдението на жалбоподателя за формализъм – очакване
на подредба, заглавия и поредност, както е в Документацията, е не обосновано.
Действително на стр.6 от Решението може да се проследи, без да е нужно да се
цитира дословно, че ответникът не е подходил формално, а това се вижда и при липсата на изискване за посочване на
конкретни лица за изпълнение на предложените две Базови мерки за основна
Дейност 3 от предмета на поръчката – ясно е, че това са лицата от първо ниво,
второ и трето ниво, съобразно тристепенната организация за контрол на качество
и срок.
Ръководителя на УО на ОП „ОС“ е установил
липса на минимално изискуемо съдържание касателно условия за изпълнение на
дейностите и по отношение на Предложение за мерки за управление на критичните
точки, идентифицирани от Възложителя. Първата точка са Времеви рискове –
начално, текущо и крайно закъснение; Втора точка е Недобра комуникация между
екипите на Възложителя и Изпълнителя по време на аналитичните етапи на проекта,
Трета и Четвърта точка са Грешки при интегрирането и пускането в експлоатация
на софтуер за хидравлично моделиране на ВиК системи и мрежи. Тук е мястото да
се каже, че Трета и Четвърта критична точка имат отношение към Базовите мерки
за гарантиране на качествено изпълнение на Дейност 1 и Дейност 2 от предмета на
поръчката, поради което ако бяха разработени Базови мерки, които да осигуряват
риска от грешки, водещи до не качествено изпълнение, тогава би могло да се
приеме, че всички поставени условия от Възложителя са намерили отговор в офертата
на участника, определен за изпълнител. Жалбоподателя твърди, че на стр.29-31 от
офертата са описани предложените мерки за управление на критичните точки и
отново поддържа тезата за формализъм, изискване за начин на представяне на
информацията и отказ да бъде потърсена и прочетена там, където тя се съдържа. От
това твърдение следва само един възможен, логичен извод – мерките за вътрешен
контрол за осигуряване на високо качество за изпълнение на трите основни
дейности от предмета на поръчката се явяват и мерки за управление на критичните
точки, идентифицирани от Възложителя. Обективно е възможно, но при условие че
идентифицираните от възложителя критични точки /рискове/ имат за предмет
рисковете пред качественото изпълнение на дейностите и настоящия случай е
именно такъв, но няма предложени Базови мерки за Дейност 1 и Дейност 2, а
критична точка за Дейност три не е посочена от Възложителя. Не може да се
сподели тезата на жалбоподателя, че Управлението на качеството, където за второ
и трето ниво на контрол е посочено, че Ръководителя на проекта и експертния
състав следят и за сроковете, е Предложение за управление на Първата критична
точка - не спазване на срока за начало на изпълнение на поръчката, не спазване
на времевия текущ график и закъснение за приключване на последната дейност. На
посочените от жалбоподателя страници от Програмата за изпълнение се установява
едно предложение относно спазване на сроковете и това е контролът, който
Ръководителя на проекта ще провежда относно това условие за изпълнение на
поръчката. Може да се приеме, че предложението за управление на качеството
едновременно ще осигурява риска от не спазване на сроковете след началото на
изпълнението и така ще осигури и крайния срок, а рискът от не навременно начало
на работата по поръчката не е обсъден никъде в Програмата за изпълнение.
Възложителят изисква при дефиниране на тази Първа критична точка да се посочат
причините, които могат да забавят началото и да се определят мерки за тяхното
отстраняване. Това означава да се разгледат аспекти на проявление и степен на
влияние. Участникът следва да посочи с какви мерки е осигурил своевременното
начало на изпълнението.
По отношение на критична точка 2/ Недобра
комуникация между екипите на Възложителя и Изпълнителя по време на аналитичните
етапи на проекта, също може да се приеме, че е налице Предложение за мерки за
осигуряване на този риск в съдържанието от Програмата озаглавено „Управление на
документацията и комуникациите“, където са посочени нива за контакт и начин –
предимно писмена и съхранена изцяло, включително с история на обсъжданите и
разменени документи. Изискването обаче не е само до начин и нива на
комуникация, то е по-тясно и конкретно, а именно какво би могло да се
предприеме за избягване на риска от недобра комуникация по време на
аналитичните етапи на проекта. Като такава мярка, поради връзката на критичната
точка с крайната цел – качествен и своевременно доставен, внедрен, съответно
изработен софтуер, би могло да бъде предвиденото в Управление на качеството, предложение за разглеждане на мнения и
сигнали от страна на специалистите при Възложителя и съвместни трайни решения
за отстраняване на възникнали проблеми.
Въпреки това обаче няма в Програмата за изпълнение на дейностите разглеждане
на критичните точки, както са определени от Изпълнителя.
Налице са били основания за отстраняване
на участника по чл.107 т.2 буква „а“ от ЗОП, защото офертата не отговаря на
предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. При изпълнението на
дейностите Възложителя изисква да се прилагат мерки за гарантиране на
качеството на всички дейности – както доставката, интегрирането на софтуер,
така и за трансформацията на гео пространствени данни в софтуери. Конкретни Базови
мерки са предвидени за основна Дейност 3 и Дейност 4 / трансформация на гео
пространствени данни в софтуери за хидравлично моделиране на ВиК мрежи/, наред
с общата организация за управление на качеството. Освен това Възложителя
изисква да има Предложение за мерки, които ще отстранят риска от забавено
изпълнение на поръчката и такива за осигуряване на добра комуникация при
аналитичните етапи на проекта – те са посочени като поддейности на основна
Дейност 3 и 4 Трансформация на гео пространствените данни в софтуери за
хидравлично моделиране на Водоснабдителни и канализационни мрежи за агломерация
Стара Загора: Приемане и анализ на
изходни данни от Възложителя. Освен контрол върху срочното изпълнение на всеки
етап от всяка дейност, не е посочено друго по отношение на Първата критична
точка и дори да се приеме, че това е достатъчно, то липсват Базови мерки за
гарантиране на качеството на обучението и на дейностите по доставка и
внедряване на софтуер за едно работно място -Дейности 1-2 и Дейност 5 и 6 –
относно въвеждащото обучение по двата вида доставен софтуер. Условията за
изпълнение на поръчката – качествено и в срок трябва да са предмет на
Програмата за изпълнение, както изисква Възложителя и когато не са разгледани в
пълнота, тогава офертата има признаците по чл.107 т.2 буква „а“ от ЗОП и е
налице императивно основание за отстраняване от участие. Въпреки това обаче
бенефициера е сключил договор за възлагане на обществена поръчка с единствения
участник – случаят е именно такъв, друг не е подал оферта. Критерия за
оценяване е най-ниската предложена цена, а участникът е единствен, при това е
следвало да не бъде допускана офертата му до етап оценка на техническото
предложение. Сключения договор с участник, за който са налице основанията за
отстраняване е правонарушение на националното законодателство, но същото е
основание за подвеждане под правната квалификация на нередност, когато без
съмнение има за последица вреда за бюджета на ЕС – правонарушение, вреда,
причинна връзка между нарушението и вредата. По този въпрос ответникът излага
мотиви, че винаги когато се разходват публични средства по договор с
изпълнител, който е следвало да бъде отстранен от процедурата е налице
нередност, и тя има финансово отражение, защото при прекратяване и повторно
провеждане би могло да се сключи договор при икономически по-изгодна оферта.
Този извод е правно необоснован. В т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности ясно е описано нарушението – изменение на
критерии за подбор или технически спецификации след отваряне на офертите, или
неправилното им прилагане, което е довело до един от два резултата: първият е
определяне за изпълнител на участник, който не отговаря на критериите за подбор
или техническите спецификации – относимо към техническото предложение; вторият
резултат е незаконосъобразно отстраняване на участник, чиято оферта е следвало
да бъде допусната до оценяване на техническото
предложение, освен ако се докаже, че дори да беше допуснат до оценка, то
договор с него не би бил сключен. Оттук следва извода, че причинно следствената
връзка се състои в следното: ако нарушението не бе извършено, то би се сключил
договор с друг участник, който отговаря на предварително обявените критерии за
подбор и технически спецификации или би се сключил договор непременно с
отстранения участник, по аргумент от условието, изключващо вреда за бюджета на
ЕС, дори да е допуснато описаното нарушение. В настоящия случай договорът е
сключен с участник, за който не се твърди да не отговаря на критериите за
подбор, нито се сочи, че техническото му предложение не отговаря на техническите
спецификации, поради което описаното в Решението сключване на договор с
участник, чиято оферта не отговаря на предварително обявените условия за
изпълнение на поръчката би било релевантно за прилагане на т.14 от Приложение
№1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, ако имаше поне още
един, друг участник, чиято оферта
отговаря на условията за изпълнение, но не е класирана на първо място, а вместо
това е сключен договор с участник, който е трябвало да бъде отстранен. Тогава вредата за бюджета на ЕС е несъмнена. Резултата,
който нарушението трябва да постига, за да той причинно следствена връзка между
противоправното нарушение на националното право, имащо връзка с правото с ЕС, и
вредата за бюджета на ЕС е описана по горе, но за яснота: сключен е договор с
участник, който не отговаря на критериите за подбор или на техническите
спецификации, поради което изпълнението на договора няма да постигне целения
резултат, или при втория резултат – ще го постигне, но не и при изпълнение на
договор, сключен с участник, който би бил класиран на първо място тоест при
икономически най-изгодна оферта, приложимо за случая. Гаранции за качество и за
контрол на срочното изпълнение са предоставени, макар и не в пълнотата,
изисквана от Възложителя, поради което не може да се твърди, че нарушението е
достатъчно съществено и от такова естество, че води до единствения възможен
извод за вреда за бюджета на ЕС. Както се посочи вече, при нова процедура би
могло да се стигне до представяне на оферта, която да съдържа предложение за
всички изисквани от Възложителя целеви гаранционни мерки за качество и срок, но
не и да се презумира, че ще бъде на по-ниска цена. Програмата за изпълнение
съдържа мерки за гарантиране на качествено изпълнение и при заявена само една
оферта от кандидат, който отговаря на всички други условия, следва да се
заключи, че не е изпълнен последния елемент от състава на нередността, а именно
сигурно причиняване на вреда за бюджета на ЕС. Последната е обусловена от
нарушение на Възложителя, което е причината да не се сключи договор с отстранен
участник, чиято оферта отговаря на всички условия и би била класирана на първо
място или което е причинило сключване на
договор, с участник, който не отговаря на критериите за подбор или на
техническите спецификации от естество да доведат до не постигане на целения
резултат. Ето защо жалбата е
основателна.
Мотивиран от изложеното и на основание чл.172 ал.2 от АПК, Административен съд Стара Загора
Р Е Ш И
ОТМЕНЯ Решение от 07.09.2023г на Ръководителя
на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г“ за
определяне на финансова корекция в размер на 25% от стойността на сключения
договор №Е-ДЗ-21/29.03.2023г с изпълнител „АКВАМОД“ ООД на стойност
115 500лв без ДДС, на основание чл. 70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ и т.14 от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, по жалба
на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД гр. Стара Загора.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и
водите да заплати на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД гр. Стара Загора
сумата от 3 443.75лв / три хиляди четиристотин четиридесет и три и
седемдесет и пет/, представляваща разноски по делото.
Решението
подлежи на обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от връчването му на
страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: