РЕШЕНИЕ
№ 608
гр.Плевен, 12.10.2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд-Плевен, VІ-ти състав, в открито съдебно заседание на двадесет и четвърти
септември две хиляди и двадесета година, в състав:
Председател:
Снежина Иванова
при секретар Десислава Добрева като
разгледа докладваното от съдия Иванова административно дело № 171 по описа на
съда за 2020 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/.
Производството по делото е образувано по жалба от Община Плевен, гр.
Плевен пл. Възраждане № 2, представлявана от кмета Г.С., против Решение РД-02-36-76/24.01.2020
г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и
Ръководител на управляващия орган на ОП "РР" /Оперативна програма
Регионално развитие/ 2014-2020, с което на общината в качеството ѝ на
бенефициент по проект "Осигуряване на устойчива градска среда на
Плевен" във връзка с процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Основен ремонт обекти на градската среда на Плевен“ по проект
„Осигуряване на устойчива градска среда на Плевен“ процедура BG16RFOP001 –
1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и
развитие 2014 – 2020“ се доналага на финансова корекция в размер на 977 925,31
лева по договор № BG16RFOP001-1.007-0001-C01-S-04/21.10.2016
година с изпълнител „Обединение „Градска среда Плевен“ по обособена позиция № 1
– 316 605,49 лева с ДДС, договор № BG16RFOP001-1.007-0001-C01-S-07/23.01.2017 година с изпълнител „Интегрирани
строителни системи“ ЕООД по обособена позиция № 2 в размер на 492 240 ,55
лева с ДДС и по договор № BG16RFOP001-1.007-0001-C01-S-05/27.10.2016 година с изпълнител „Инжстрой“ ЕООД по
обособена позиция № 3 в размер на 124 079, 27 лева с ДДС.
Твърди се в жалбата, че същата е в размер на 20% върху допустимите
разходи по договорите с изпълнители: Договор № BG16RFOP001-1.007 – 0001 – С01
– S – 04 / ИРО – 2091/ / 21.10.2016 г., с изпълнител „Обединение „Градска
среда Плевен“ на стойност 1 506 689,53 лева, без ДДС, по обособена
позиция № 1; Договор № BG16RFOP001-1.007 – 0001 – С01 - S – 05/ /ИРО – 2094/
/ 27.10.2016 г. с изпълнител „Инжстрой“ ЕООД, гр.Плевен, на стойност до
516 996,95 лева, без ДДС, по обособена позиция № 3; и в размер на 15%
върху допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.007 – 0001 – С01 - S – 07/ /ИРО – 2114/
/ 23.01.2017 г. с изпълнител „Интегрирани строителни системи“ ЕООД, на обща
стойност 2 051 002,29 лева, без ДДС, по обособена позиция № 2. В жалбата се сочи, че по разглежданата процедура с решение
№ РД-02-36-1496/20.11.2018 г. на МРРБ е наложена ФК в размер на 5 % по
договорите за обособени позиции 1 и 3 и 10% по обособена позиция 2.
Твърди, че оспореното решение е незаконосъобразно,
поради нарушение на административно-производствените правила и противоречие с
материалния закон. Моли да се отмени решението и да се присъдят разноски.
Описва установеното в решението за налагане на ФК, като сочи, че същото е
издадено в нарушение на чл.59, ал.1 и ал.2 от АПК и чл.73, ал.1 и ал.2 от ЗУСЕСИФ,
защото липсват фактически и правни основания за издаването му, което затруднява
правото на защита, като не се посочва правно основание , което мотивира
ръководителят на УО да доналожи ФК с оглед на
наложената вече с решение № РД-02-36-1496/20.11.2018 г. за същите нарушения.
Твърди, че липсва такава правна възможност. Съгласно разпоредбата на чл.71,
ал.4 и ал.5 от ЗУСЕСИФ, за една и съща нередност може да бъде наложена само
веднъж ФК. Налагането на ФК е основание за приключване на процедурата по администриране
на нередността.
Твърди се , че в чл.74 от ЗУСЕСИФ е предвидена
възможността при условията и на основанията по АПК
размерът на определената с решението по чл. 73, ал. 1
финансова корекция да бъде увеличен от ръководителя на управляващия орган и по
предложение на сертифициращ или одитен орган. За
възобновяването на производството се прилагат съответно сроковете и редът по АПК.
Липсата на посочено правно основание за издаване на обжалвания акт води до
това, че не може да се прецени приложимата правна норма за доналожената
ФК - дали се касае за наложена втора ФК за една и съща нередност или за
увеличаване на наложена такава. Законодателят не е регламентирал „доналагане“ на ФК като самостоятелна правна възможност. Счита,
че недопустимо да се налага втора ФК за нередност, за която вече е наложена ФК.
Алтернативно сочи, че основанията по чл.99 от АПК не са налице в случая, а и УО не се е и позовал на чл.99 от АПК.
Намира, че оспореният акт не е и мотивиран, доколкото
не е спазен принципът на пропорционалност/съразмерност, т.е. не е отчел
естеството и сериозността на нарушението и финансовото му отражение върху
бюджета на ЕС. Липсват мотиви, защо е налице трудност или невъзможност да се
определят с точност произтеклите вреди. Липсват конкретни мотиви за определяне
на размера на ФК, не са доказани и вреди, причинени на бюджета на ЕС.
С определение № 262/10.02.2020 г. /л.450/ жалбата е
била оставена без движение за внасяне на държавна такса, като такава е внесена
в посочения от съда срок /л.455/.
В постъпил писмен отговор на жалбата /л.л.1165-1172/, чрез адв. Г. се
сочи, че жалбата е неоснователна. Решението е издадено от компетентен орган,
при спазване на предписаната в закона форма, при съблюдаване на
административно-производствените правила. Твърди, че финансовата корекция не е
наложена за същите нарушения, респективно нередности, за които е наложена ФК с
решение № РД-02-36-1496/20.11.2018 г., като в отделни таблици описва
нарушенията по това предходно решение и по процесното
решение. Сочи, че правното основание за издаването на процесното
решение е посочено в самото него - чл.73, ал.1 вр.
чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като е определена ФК в размер на 25 %. Взето е предвид,
че с предходното решение е наложена ФК в размер на 244481,33 лева с ДДС, като с
обжалваното сега решение е доналожена ФК в размер на
977925,31 лева, за достигане на най-високия процент ФК - 25 %, съгласно посочената
в решението разпоредба на чл.7 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57/2017 г. /по-долу Наредба за посочване на нередности/. По
отношение на принципа на съразмерност и размера на ФК, сочи съдебна практика на
СЕС - решения по дела С-199/03, С-465/10. Нередността е по т.14 от колона №3
към Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности. Решението е в
съответствие с целта на закона - да се управляват средствата на ЕС въз основа
на законността и ефективността на тяхното използване.
В съдебно заседание оспорващият – Община – Плевен, редовно
призован, се представлява от юрк Б., който поддържа
жалбата и намира, че не е налице хипотеза на доналагане
на финансова корекция, липсват мотиви относно определяне на размера й, не е
спазен принцип на съразмерност и пророционалност.
Моли за отмяна на решението и присъждане на разноски.
В съдебно заседание ответникът– Ръководител на
управляващия орган на ОП "РР" 2014-2020, Заместник министър на регионалното развитие и
благоустройството /МРРБ/, редовно призован, се представлява от адв. Г., която
посочва, че финансова корекция е доналожена, тъй като се засягат едни и същи разходи и е
отчетен принцип да не се кумулират финансови
корекции.Посочва се, че са установени нарушения на процедура по ЗОП, които
представляват нередност. Моли за отхвърляне на жалбата и присъждане на
разноски. Представена е писмена защита, в която се посочва, че нарушенията , за
които е наложена финансова корекция с решение от 20.11.2018 година на УО не са
идентични с тези по процесното решение и правното основание е чл. 73, ал. 1 вр. чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и правилно е определена
финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи. Решението е издадено при спазване на изискванията на
чл. 7 от Наредба за посочване на нередностите, като установените нарушения имат
характер на „нередност“, като не е необходимо да се доказват вреди. Намира, че
актът е издаден и в съответствие с целта на закона по чл. 2, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Моли за отхвърляне
на жалбата и присъждане на разноски.
Административен
съд-Плевен, шести състав, като провери законосъобразността на оспорения акт,
съобрази доводите на страните и представените доказателства, приема за
установено от фактическа страна следното:
Предмет на делото е решение РД-02-36-76/24.01.2020 г. на Заместник
министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на
управляващия орган на ОП "РР" 2014-2020, с което на общината в
качеството ѝ на бенефициент по проект "Осигуряване на устойчива
градска среда на Плевен" във връзка с процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Основен ремонт обекти на градската среда на Плевен“ по
проект „Осигуряване на устойчива градска среда на Плевен“ процедура BG16RFOP001
– 1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и
развитие 2014 – 2020“, разделена на три обособени позиции и сключени съответно
три договора, се доналага финансова корекция в размер на 977 925,31
лева с ДДС /л.л.402-430/.
На 16.12.2016 г. между Управляващия
орган по Оперативна програма "Региони в растеж" – Главна дирекция
"Градско и регионалното развитие" към Министерство на регионалното
развитие и благоустройство и община Плевен е сключен административен договор №
от ИСУН - BG16RFOP001-1.007-0001-С01 № РД – 02 – 37 – 304/16.12.2016 г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП"РР" 2014-2020, за
изпълнение на проектно предложение "Осигуряване на устойчива градска среда
на Плевен". Уговорен е срокът за изпълнение на проекта – 30 месеца и
условията на изпълнение на проекта. Стойността на безвъзмездната финансова
помощ, съобразно чл.2.1. от договора е 100% в максимален размер до
13 844 761,73 лева /л.л.10-27/.
Преди сключването на договора, от бенефициента е взето решение за
провеждане на обществена поръчка с предмет "Основен ремонт обекти на
градската среда на Плевен във връзка с реализацията на проект „Осигуряване на устойчива
градска среда на Плевен“ процедура BG16RFOP001-1.001 – 039 „Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020“, по
обособени позиции. Предметът на обществената поръчка е разделен на 3 обособени
позиции. В обхвата на поръчката се включват: 1. „Част от централната пешеходна
зона и ландшафт – Градска градина“, 2. „Част от централната пешеходна зона и
ландшафт – Водна каскада“ и 3.“ Част от централната пешеходна зона и ландшафт –
пл.Стефан Стамболов“.
Обществената поръчка е открита и публикувана на 12.04.2016 г., чрез
публично състезание.
Въз основа на проведената процедура по обществената поръчка, бенефициента
е сключил договори със спечелилите поръчката, както следва: Договор №
BG16RFOP001-1.007 – 0001 – С01 – S – 04 / ИРО – 2091/ / 21.10.2016 г., с
изпълнител „Обединение „Градска среда Плевен“ /с членове: „Трейс
Груп Холд“ АД и „Инфрастрой“
ЕООД/ на стойност 1 506 689,53 лева, без ДДС, предметът на договора
обхваща изпълнение на строителни и монтажни работи в съответствие с
инвестиционния проект, издадените строителни книжа, условията на договора и
неговите приложения, и съгласно ЗУТ и всички нормативни изисквания на
действащото законодателство, във връзка с изпълнение на обществена поръчка
„Основен ремонт обекти на градската среда на Плевен по проект „Осигуряване на
устойчива градска среда на Плевен“, процедура BG16RFOP001 – 1.001-039
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 –
2020“ по обособена позиция № 1 „Част
от централната пешеходна зона и ландшафт – Градска градина“ /л.л.28-173/; Договор №
BG16RFOP001-1.007 – 0001 – С01 - S – 07/ /ИРО – 2114/ / 23.01.2017 г. с
изпълнител „Интегрирани строителни системи“ ЕООД, с.Мрамор, общ.Столична, на
стойност до 2 051 002,29 лева, без ДДС, предмет на договора:
изпълнение на обществена поръчка „Основен ремонт обекти на градската среда на
Плевен по проект „Осигуряване на устойчива градска среда на Плевен“, процедура
BG16RFOP001 – 1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване
и развитие 2014 – 2020“ по обособена
позиция № 2 „Част от централната пешеходна зона и ландшафт – Водна каскада“
/л.л.174-310/ и Договор № BG16RFOP001-1.007 – 0001 –
С01 - S – 05/ /ИРО – 2094/ / 27.10.2016 г. с изпълнител „Инжстрой“ ЕООД,
гр.Плевен, на стойност до 516 996,95 лева, без ДДС, предмет на договора:
изпълнение на обществена поръчка „Основен ремонт обекти на градската среда на
Плевен по проект „Осигуряване на устойчива градска среда на Плевен“, процедура
BG16RFOP001 – 1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014 – 2020“ по обособена
позиция № 3 „Част от централната пешеходна зона и ландшафт – пл.“Стефан
Стамболов“ /л.л.311-362/.
С Решение рег.№ РД-02-36-1496/20.11.2018 г. /л.л.363-401/,
с което: в точка 1. Сигналът със съмнение за нередност рег.№462 е прекратен
поради липса на съответствие с определението за нередност във връзка с
твърдението за ограничителни изисквания по всички обособени позиции в т.1.1.2., касаещи Раздел III.2.3./ „Технически възможности“ от
обявлението в т.3 за изискването участникът да има въведена система за
управление на качеството ISO 9001 : 2008 или еквивалент или други
доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, с обхват в
областта на строителство, сходно с предмета на поръчката и в т.4 от обявлението
– изискването за въведена система за управление на околната среда ISO 14001 : 2004
или еквивалент или други доказателства за еквивалентни мерки за опазване на
околната среда, с обхват в областта на строителството, сходно с предмета на
поръчката; както и за незаконосъобразно отстраняване на участник по обособена
позиция 3 – по т.1.4.; В т. 2. е установена нередност на бенефициента – община
Плевен, по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“, по т.10
„Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета
на поръчката“, по т.14 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на
офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати“
и по т.16 „Липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на
оценяването“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, относно нарушенията посочени по т.1.1.1, т.1.2
и т.1.3..Установено е извършването на нарушения, допуснати от бенефициента –
община Плевен по смисъла на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./ вр.
с чл.2, ал.1, т.2 и 3 от ЗОП /отм./ - за т.1.1.1;
чл.68, ал.9, чл.69, ал.1, т.3 вр. с чл.2, ал.1, т.2 и
т.3 от ЗОП /отм./ - за т.1.2. и чл.69, ал.1, т.3 вр.
с чл.2, ал.1, т.2 и т.3 от ЗОП /отм./, относно нарушенията по т.1.3. и на
основание т.9 и т.10 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности е определена финансова корекция, изчислена по пропорционален
подход, представляваща 5 % от верифицираните разходи върху договорите по трите
обособени позиции, в общ размер на 4 889 626,53 лева, с ДДС, относно
нарушението по т.1.1.1.
На основание т.14 и т.16 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности е определена финансова корекция, също изчислена по
пропорционален подход, представляваща 10 % от верифицираните разходи върху
договора в размер на 2 051 002,29 лева, без ДДС по обособена позиция
№ 2, относно нарушенията по т.1.2. и т.1.3.
Приетото от управляващия орган за допуснати от бенефициента нарушения е,
както следва:
По отношение на нарушението на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./ във вр. с чл.2, ал.1, т.2 и 3 от ЗОП /отм./ - по т.1.1.1., органът по управление е констатирал, че възложителят
е формулирал условие, което не съответства на предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка, като по този начин са нарушени
и принципите на свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност
и недопускане на дискриминация, съобразно чл.2, ал.1, т.2 и т.3 от ЗОП /отм./.
Нарушението е квалифицирано като нередност по т.9 „Неправомерни критерии за
подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“ и т.10 „Критериите за подбор не са свързани със и/или
не са пропорционални на предмета на поръчката“ от Раздел I „Обявление и
документация за обществена поръчка/ процедура за избор с публична покана“ към
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
По отношение на нарушението по чл.68, ал.9, чл.69, ал.1, т.3 вр. с чл.2, ал.1, т.2 и т.3 от ЗОП /отм./ - по т.1.2., е
констатирано, че е налице отстраняване на участник, неправомерно и нарушенията
са квалифицирани като такива по т.14 „Изменение на критериите за подбор след
отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на
участници/кандидати“ към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности.
По отношение на нарушението на
чл.69, ал.1, т.3 вр. с чл.2, ал.1, т.2 и т.3 от ЗОП /отм./
- по т.1.3, е прието, че неправомерно е избран изпълнител по обособена позиция
2 при положение, че неговото Техническо предложение също не отговаря на
изискванията на възложителя, като по този начин е ограничено нивото на
конкуренция. В случая незаконосъобразно е избран изпълнител по ОП 2 в
противоречие с разпоредбата на чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./, и е налице
нарушение по т.16 „Липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на
оценяването“ към Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности. Определена е ФК в размер на 5 % по ОП №1 и ОП №3, и 10 % по ОП №2,
в общ размер на 244481,33 лева с ДДС.
Решението е оспорено по съдебен ред, и е образувано адм.д.
№351/2018 по описа на Административен съд Видин. С решение № 29/28.02.2019 г.
/л.л.431-439/ жалбата е била отхвърлена.
По преписката е приобщен доклад за представяне на резултатите от
проверка на проект /л.л.571-587/, в който се сочи, че
от ИА „Одит на средствата от ЕС“, представлява Одит на операциите по ОП „Региони
в растеж“-2019, наименован е окончателен доклад №7 от
одит на операциите за ОПРР 2019 г., като в него са направени седем отделни
констатации по проекта.
На 13.12.2019 г. управляващия орган е изпратил писмо с изх.№
99-00-6-1004 до бенефициента, получено на същата дата /л.л.588-598/,
с което го уведомява за постъпил сигнал за нередност № 1223 във връзка с
окончателния доклад №7 от одит на операциите за ОПРР 2019 г., както и за
изложените в доклада/сигнала нередности. По делото липсва представяне от страна
на общината на бележки, възражения и доказателства във връзка с това писмо,
въпреки дадената възможност това да бъде направено в двуседмичен срок от
получаването му.
Органът е издал обжалваното Решение РД-02-36-76/24.01.2020 г. /л.л.403-430/, в което подробно са описани посочените по-горе
процедура по възлагане на обществена поръчка и сключените договори въз основа
на същата по трите ОП. Описани са
следните нарушения на ЗОП /отм./.
1.1 Ограничителни изисквания - нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./.
1.1.1 Съгласно т.8.2.4 от Раздел VII от документацията
за участие /стр.275/, техническото предложение на участниците трябва да съдържа
подробен линеен график за изпълнение на СМР - Приложение 1-2. В количествено
стойностните сметки /КСС/, приложени към документацията за трите обособени
позиции, е включена дейност Кадастрално заснемане /за ОП 1 - ред 338, за ОП 2 -
ред 433, за ОП 3 - ред 190/. Изискването да се извърши геодезическо
заснемане и в тази връзка да се изготви линеен график, включващ информация за
времето на изпълнение на посочената дейност, е неясно и необосновано ограничава
участието на лицата в процедурата. Участниците не са имали информация каква е
целта на геодезическото заснемане, съответно не са
могли да определят времето, когато трябва да бъде извършена дейността, за да
бъде правилно отразена в линейния график.
1.1.2. Съгласно раздел III.2.1/, т.2 в/ от
обявлението участникът следва да притежава валидно вписване към датата на
подаване на офертата в Централния професионален регистър на строителя /ЦПРС/
или регистрация в съответен регистър на държава-членка по Споразумението за
ЕИП. Съгласно раздел V1.3/, т.4 от обявлението при участие на обединения,
които не са юридически лица, изискването за регистрация по чл.49, ал.1 от ЗОП
/отм./ /т.2, буква „в“/ се доказва от участника/ците
в обединението, който ще изпълни съответната дейност. Същевременно, в чл.3,
ал.3 от Закона за камарата на строителите /ЗКС/ е заложено, че когато физически
или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове
строителни или монтажни работи, поне един от участниците в обединението трябва
да е вписан в регистъра. Поставеното условие е ограничително спрямо участниците
в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението,
но не са вписани в ЦПРС. Изискването всеки член на обединението да е вписан в
ЦПРС необосновано ограничава възможностите за участие на субекти, които не
разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл.3,
ал.3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни дейности,
съвместно с регистрирани по надлежния ред лица.
1.2 Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя - нарушение
на чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./
Съгласно т.8.2.3 от раздел VII от документацията за участие техническото
предложение трябва да съдържа: - описание на предвижданите за влагане материали
при изпълнение на дейностите, съгласно Приложение 1-1 от Образец №1 Техническо
предложение, като участникът описва детайлно вида и качеството на материалите,
които смята да вложи: - всички сертификати за продуктово съответствие и
разрешения за влагане за различните продукти се описват в цитирания документ,
като се посочва производителят; - към техническото предложение се прилагат заверени
копия на документи, удостоверяващи съответствието на продуктите и годността им
с тяхното приложение. Освен това всички представени сертификати за продуктово
съответствие и разрешения за влагане на различните продукти на чужд език трябва
задължително да се придружават от превод на български език.
1.2.1. Обособена позиция №1
1.2.1.1 В офертата на изпълнителя по тази позиция са приложени
материали, наименовани Декларации за съответствие и
технически спецификации за паркови елементи и спортни и детски съоръжения /от
стр.24 до стр. 152/. Те съдържат наименование на производител /“Импресия 99“ООД/
и текст за наличие на съответствие на продуктите и годността им с тяхното
приложение. В същите е отбелязано място за полагане на подпис. На практика не
са подписани и подпечатани от лицето, посочено като производител и автор на
документа. Няма данни подписът на представляващия производителя да е заличен
при условията на ЗЗЛД, тъй като не е отбелязано подобно заличаване.
Техническото предложение на участника не отговаря на изискването на т.8.2.3 от
раздел VII от документацията за участие.
1.2.1.2 Към приложение 1.1 от
техническото предложение на изпълнителя за елементите от част Електро, подточки
2.13 и 2.14 от КСС са приложени технически спецификации и декларация за
съответствие за парково осветително тяло с LED 50 W, 230 W IP66 и прожектор
с LED 12 W, 230 W с производител PHILIPS, които не са преведени на български език.
Техническото предложение на участника не отговаря на изискванията на
възложителя по т.8.2.3 от раздел VII от документацията за участие всички представени
сертификати за продуктово съответствие и разрешения за влагане на различните
продукти на чужд език да се придружават с превод на български език.
1.2.1.3 В Приложение 1.1 към техническото предложение, за елементите от
т.III, подточки 1-4 от КСС, в колона „Предложение на участника с описание на
спецификациите“, е посочено „фирмена спецификация“. Офертата не съдържа информация
относно вида и параметрите на предлаганите паркови съоръжения. В приложените
декларации за съответствие на парковите съоръжения, издадени от производителя,
е налично твърдение за съответствие с изискванията на възложителя, но не са конкретно
посочени технически спецификации на продуктите. С оглед изложеното,
техническото предложение не отговаря на изискванията на възложителя по т.8.2.3
от раздел VII от документацията. Едно от основанията за отстраняване на „Никмар Канстракшън“ ЕООД е, че за
паркова пейка с облегалка модел 3-Р 511 декларацията за съответствие не
отговаря на описаната в техническата спецификация. По този начин изпълнителят
по тази позиция е третиран по-благоприятно в сравнение с отстранения „Никмар Канстракшън“ ЕООД.
Нарушение на чл.2 от ЗОП /отм./.
1.2.1.4 Незаконосъобразно избран изпълнител по ОП №1.
Линейният график съдържа отбелязвания, коригиращи съдържанието на
принтираната версия на документа от офертата. Отбелязването е в графичната част
и касае периода на извършване на дейността. Изразява се в заличаване на печатна
информация с коректор, обозначаване на забелените квадратчета с молив и
зачертаване на ръка със син цвят на полета, определящи кога е планирано да се
извърши геодезическото заснемане. Забелените полета
обхващат 4-12 ден, а зачертаните със син цвят полета 171-179 ден. В допълнение
двама участници в процедурата, съответно по втора и трета обособена позиция, са
отстранени от участие за несъответствие на линейния график с изискванията на
възложителя. Линейният график е подписан от членовете на комисията при отваряне
на офертата.
Нарушения по обособена позиция №2 - на чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./ вр. чл.2,
ал.1, т.3 от ЗОП /отм./
1.2.2 В офертата на изпълнителя „Интегрирани строителни системи“ ЕООД е
приложена Декларация за съответствие за материал - гранитни плочи с ширина 40
см с производител „XIAMEN Trade CO“. Производителят е посочен в колона три от Описания на предвижданите за
влагане материали по позиция №2 /стр.4/. Декларацията не е преведена на
български език. Един от двата мотива за отстраняването на участника „Електрисити“ ЕООД по тази обособена позиция е представяне
на декларации за съответствие, които не са придружени с превод на български
език. Налице е неравно третиране на участниците в процедурата при преценка за
съответствие на техническото предложение с изискванията на възложителя по т.8.2.4
от раздел VII от документацията.
Нарушения по Обособена позиция №3 - на чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./ вр. чл.2,
ал.1, т.3 от ЗОП /отм./
1.2.3 В КСС от документацията за участие са предвидени следните СМР:
В част „Площадкови ел.инсталации“ - доставки и
монтаж на: електромерно ел.табло, разпределително
ел.табло Tyo, HDPE тръба 036, PVC сигнална лента, контролер за управление и връзка между осветителя и изградената система за централно управление на
осветление, с възможност за управление до 200 осветителни тела, 1 Р65, комплект
с модул за GPRS връзка, адресируем модел /контролер/ за управление на улично осветление
за монтаж в осветително тяло, с възможност за управление по захранващ кабел,
разклонителна кутия IP 54, гофрирана тръба 029.
В част „Заземителна инсталация“ - доставка и
монтаж на заземител тип „Електрод“ от по 2 бр.
020/1,5 м от неръждаема стомана, съединителна клема от поцинковона
стомана, 02О/пл.4О, контролна кутия, съединителна клема от поцинкована стомана,
08/пл.4О /прав съединител/, термосвиваем шлаух, изолационна лента;
В част „Канализация“ - „монтажни работи“ - доставка и монтаж на
водосъбирателна шахта PD200V L=50 см с отвор DN150;
В част „Паркоустройство“ ще се извършва торене
на растителност.
В „Описание на предвижданите за влагане материали при изпълнение на
дейностите от Приложение 1.1“ липсва информация за горните материали/продукти.
Не са приложени и копия от документи/декларации за съответствие, технически
спецификации и други, удостоверяващи съответствието на всички продукти и годността
им в съответствие с тяхното приложение. Цитираните материали са включени в КСС
от офертата на изпълнителя. Едно от основанията за отстраняване на „НСК-София“
ЕООД по обособена позиция №3 е, че не са приложени сертификати за ел.табло, комутационни апарати и тръбни системи. По тази начин
„Инжстрой“ ЕООД е третиран по-благоприятно в сравнение с отстранения участник „НСК-София“
ЕООД при преценка на съответствието с изискванията на възложителя по т.8.2.4 от
раздел VII от документацията за участие.
1.3 Неравно третиране на участниците по обособена позиция №2, в
нарушение на чл.2, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./.
В линейния график на изпълнителя по ОП №2 „Интегрирани строителни
системи“ ЕООД, дейността Геодезическо заснемане е
предвидено да се извърши в периода от 14.08.2016 г. до 20.08.2016 г., т.е.
между 44 и 51 календарен ден, при срок на изпълнение на поръчката от 150
календарни дни. „Електрисити“ ЕООД е отстранен от
участие по същата ОП, като едно от основанията е, че в линейния график на
участника дейността Геодезическо заснемане е
предвидено да се извърши между 50 и 55 ден от започване на строителството при
срок за изпълнение на поръчката 150 календарни дни, а не в края на
строителството.
По отношение на ограничителните изисквания по т.1.1.1
и 1.1.2 е посочено, че представляват нередност по
смисъла на т.11, буква „а“ от Наредбата за посочване на нередности, като е
определена ФК в размер на 10 %, доколкото е налице открита процедура. По
отношение на ограничителните изисквания по т.1.2 - 1.2.1 -1.2.1.1,
1.2.1.2, 1.2.1.3, 1.2.1.4, 1.2.2, 1.2.3 е посочено, представляват
нередност по смисъла на т.14, колона №3 от Наредбата за посочване на
нередности, като е определена ФК в размер на 25 % по засегнатите договори по ОП,
доколкото е налице открита процедура. По отношение на ограничителното изискване
по т.1.3 е посочено, представлява нередност по смисъла на т.14, колона №3 от
Наредбата за посочване на нередности, като е определена ФК в размер на 25 % по
ОП №2, доколкото е налице открита процедура.
Като нарушени са посочени нормите на ЗОП /отм./, посочени по-горе при
описание на нарушенията, както и чл.160 от Регламент №1046/2018. Като приложими
са посочени нормите на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013, чл.73, ал.1 вр. чл.69, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Посочено е,
че на основание чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, се определя ФК в
размер на 25 %, като се доналага ФК при съобразяване
на наложената вече ФК в размер на 5 % по ОП №1 и 3, и 10 % по ОП №2. Посочени
са конкретните суми по всяка ОП, като по ОП №1 същата сума е 361 605,49
лева с ДДС, по ОП №2 е 492 240,55 лева с ДДС, по ОП №3 е 124 079,27
лева с ДДС. Посочено е по всяка ОП и каква част от сумите са верифицирани и
изплатени, и следва да се възстановят, и каква част от същите не са
верифицирани и не следва да се верифицират при проследяване на последващи искания за плащане.
Видно от представената по делото заповед № РД – 02 – 36 -1179 от
26.09.2018 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройство /л.658/,
към момента на издаване на оспореното решение Д. Н. – Заместник министър на
регионалното развитие и благоустройство, е определена за Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж"
2014-2020 г.
При така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
С оглед на
датата на получаване на решението - 24.01.2020 г., съдът приема, че подадената
на 07.02.2020 г. /видно от вх.рег.№ на съда - л.2/ срещу него жалба е допустима
като подадена в срок, от надлежна страна и при наличие на правен интерес,
поради което е допустима.
Разгледана
по същество, жалбата е основателна.
Решението
е издадено от компетентен орган и не страда от пороци обосноваващи неговата
отмяна на това основание. Съгласно чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на
финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. Процесното решение е издадено от Ръководителя на УО на
ОПРР. Съгласно заповед № РД-02-36-1179/ 26.09.2018 г на министър на МРРБ е оправомощена Д.Н. – зам.министър на регионалното развитие и
благоустройство за ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма
„Регионално развитие“ 2007 -2013 г . на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 г. и е
възложена функция по издаване на всички индивидуални административни актове по
см на ЗУСЕСИФ.
Решението
е постановено в изискуемата от закона
писмена форма - чл. 59, ал. 2
от АПК във връзка с чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ и съдържа формално фактически и правни основания с оглед
на изискванията на чл. 59, ал.
2, т. 4 от АПК, но е допуснато съществено нарушение на установените
административно производствени правила по ЗУСЕСИФ.
С Решение рег.№ РД-02-36-1496/20.11.2018 г. /л.л.363-401/,
е приключен сигналът със съмнение за нередност рег.№462 като е извършена проверка именно на проект
„Осигуряване на устойчива градска среда на Плевен“, процедура „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014 -2020-,
разделена на три обособени позиции и сключени договори , както следва договор №
BG16RFOP001-1.007 – 0001 – С01 – S – 04 / ИРО – 2091/ / 21.10.2016 г., с
изпълнител „Обединение „Градска среда Плевен“ на стойност
1 506 689,53 лева, без ДДС, по обособена позиция № 1; Договор №
BG16RFOP001-1.007 – 0001 – С01 - S – 05/ /ИРО – 2094/ / 27.10.2016 г. с
изпълнител „Инжстрой“ ЕООД, гр.Плевен, на стойност до 516 996,95 лева, без
ДДС, по обособена позиция № 3 и договор № BG16RFOP001-1.007 – 0001 – С01
- S – 07/ /ИРО – 2114/ / 23.01.2017 г. с изпълнител „Интегрирани строителни
системи“ ЕООД, на обща стойност 2 051 002,29 лева, без ДДС, по
обособена позиция № 2;, като е наложена финансова корекция 5% от допустимите
разходи по договор № BG16RFOP001-1.007 –
0001 – С01 – S – 04 / ИРО – 2091/ / 21.10.2016 г., с изпълнител „Обединение „Градска
среда Плевен“ на стойност 1 506 689,53 лева, без ДДС, по обособена
позиция № 1; Договор № BG16RFOP001-1.007 – 0001 – С01 - S – 05/ /ИРО – 2094/
/ 27.10.2016 г. с изпълнител „Инжстрой“ ЕООД, гр.Плевен, на стойност до
516 996,95 лева, без ДДС, по обособена позиция № 3 и финансова корекция 10% от допустимите разходи
по договор № BG16RFOP001-1.007 – 0001 – С01 - S – 07/ /ИРО – 2114/
/ 23.01.2017 г. с изпълнител „Интегрирани строителни системи“ ЕООД, на обща
стойност 2 051 002,29 лева, без ДДС, по обособена позиция № 2 на обща
стойност 244 481,33 лева с ДДС.
С настоящото решение се доналага финансова корекция по същите договори за установени
други нарушения, приети за нередност по
т. 11 и т. 14 от Наредбата за определяне на нередности, приложение № 1,към чл. 2,
ал. 1, като по договор № BG16RFOP001-1.007 – 0001 – С01 – S – 04 / ИРО – 2091/
/ 21.10.2016 г., с изпълнител „Обединение „Градска среда Плевен“ на стойност
1 506 689,53 лева, без ДДС, по обособена позиция № 1 се донагала финасова корекция в
размер на 361 605,49 лева с ДДС; по договор № BG16RFOP001-1.007 – 0001 –
С01 - S – 07/ /ИРО – 2114/ / 23.01.2017 г. с изпълнител „Интегрирани строителни
системи“ ЕООД, на обща стойност 2 051 002,29 лева, без ДДС, по
обособена позиция № 2 се доналага финансова корекция
в размер на 492 240,55 лв. с ДДС и по договор № BG16RFOP001-1.007 – 0001 –
С01 - S – 05/ /ИРО – 2094/ / 27.10.2016 г. с изпълнител „Инжстрой“ ЕООД,
гр.Плевен, на стойност до 516 996,95 лева, без ДДС, по обособена позиция №
3 се доналага финансова корекция в размер на
124 079,27 лева с ДДС.
Съдът
намира, че е налице съществено нарушение на административно-производствените
правила и неправилно прилагане на материалния закон. Безспорно е, че няма
пречка по един и същи проект да бъдат извършени многократно проверки от
управляващия орган, при които да се установяват различни нередности, основания
за налагане на финансови корекции. При вече издаден от органа акт за определяне
на финансова корекция, възможностите за коригирането му от органа са: - по реда
и в сроковете на чл. 99 и сл. АПК, към който препраща чл. 74
ЗУСЕСИФ и чрез поправка на явна фактическа грешка - само и единствено
в хипотеза на наличие на грешка във вече издадения акт.
Съгласно мотивите на оспорения акт с
него се "доналага" финансова корекция при
вече наложена финансова корекция по тези
три договора, т.е увеличава се финансовата корекция, определена като процент от
допустимите разходи. Налагането на допълнителна финансова
корекция представлява увеличение на размера на финансовата корекция по смисъла
на чл. 74 от ЗУСЕСИФ, а не е акт по чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ . Член 74 изрично регламентира реда, по който може да се
извърши увеличението на размера на финансовата корекция, а именно -
възобновяване на производството по издаване на административен акт по реда на
чл. 99 и сл. от АПК. След като в рамките на окончателен
одитен доклад № 7 на л. 571 и сл. по делото са констатирани
нови нарушения, приети за нередност съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ при проведените процедури за
възлагане на обществена поръчка, които обуславят по - висок размер на
наложената финансова корекция, управляващия орган е следвало да предприеме
действия по възобновяване на административното производство, като изследва наличието на предпоставките по чл. 99
и сл. от АПК и в случай, че такива са налице, да издаде акт, с който да измени
вече наложената финансова корекция по
горепосочените договори и да увеличи нейния размер, по реда на чл. 74 от ЗУСЕСИФ и да доналожи финансова корекция. В
случая обаче решението от 20.11.2018 година е обжалвано пред Административен
съд Видин т.е. налице е недопустимост на производство по см на чл. 74 от
ЗУСЕСИФ за доналагане на финансова корекция.
Издаването на процесното решение на посоченото основание чл. 73, , ал. 1 от ЗУСЕСИФ при вече наложена финансова корекция с обжалвано по съдебен ред решение на УО, не може да бъде оформено като „доналагане“. Съгласно чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕСИФ При констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. Тази възможност е приложима при нередности по чл. 70, ал. 1 ,т. 9 от закона, а и двете решения и от 2018 година и процесното е налице именно нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, но следва да се определи една корекция за всички нарушения, а това не е сторено от органа, тъй като двата сигнала за нередности са приключени по различно време и единствената възможност за увеличаване на размера на финансовата корекция е по реда на чл. 74 от ЗУСЕСИФ.
След като в рамките на окончателна проверка са констатирани нови и по-тежки нарушения при
проведените процедури за възлагане на обществена поръчка, които обуславят по -
висок размер на наложената финансова корекция , управляващия орган е следвало
да предприеме действия по възобновяване на административното производство като
изследва наличието на предпоставките по чл. 99 и сл.
от АПК.Вместо това, управляващият орган издава нов административен
акт, който предвид гореизложените съображения се явява издаден в нарушение на
административно-производствените правила.
Съдът намира, че решението е издадено и в противоречие с материалния
закон. Съгалсно чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ при
констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се
определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими
разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях
в акта по чл. 73, ал. 1. В случая са налице именно установени две нередности на
горепосочената норма от едни и същи допустими разходи и следва да се определи
една финансова корекция. Съгласно чл. 7, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове в
приложимата редакция към датата на постановяване на процесното
решение, при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в
приложение № 1, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и
същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен
за всяко от тях. В случая се посочва от органа, че са налице нередности по
различни точки от Приложение № 1 в процесното решение
по т. 11 и т. 14, а в решението от 2018
г – нередност по т.9, 10 и т. 16, като
не се оспорва от административния орган, че са засегнати едни и същи допустими
разходи и има две установени нередности.
Именно в хипотезата на два или повече случаи на нередности, с които се засягат
едни и същи допустими разходи следва да се определи една финансова корекция с
решение от органа, а не да се доналага до максимален размер, което е възможно само и единствено в хипотезата на чл.
74 от ЗУСЕСИФ и при поправка на ЯФГ. При хипотезата на чл. 7, ал. 1 от Наредбата
следва да се определи една корекция в най –висок процент, какъвто не е
настоящият случай, тъй като вече има определена финансова корекция и при определена такава освен по чл. 74 от
закона, същата може да се коригира като поправка на фактическа грешка.
Определящо за налагането на финансова корекция при чл. 7 от Наредбата е
обстоятелството , че нередностите са повече от две, засягат се едни и същи
допустими разходи , но следва да се наложи една финансова корекция в максимален
размер, но не и да се увеличава размерпо реда на чл.
73, ал. 1 от закона, тъй като доналагане, или
увеличение на размера на наложена ФК е възможно, както бе посочено по-горе само
по реда на чл. 74 от закона или при поправка на явна фактическа грешка.
С оглед изложеното съдът намира, че административният акт е издаден при
допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, в
противоречие с материално-правните разпоредби и с целта на закона, което
обуславя неговата отмяна.
Предвид изхода на спора , искането на пълномощник на оспорващия и на
основание чл. 143, ал.
1 от АПК вр. чл. 78, ал. 8 вр. чл. 144 от АПК вр. чл. 23 от
НЗПП следва на Община Плевен да се присъдят направените по делото разноски – юрисконсултско възнаграждение в максимален размер от 200
лева, а искането на юрк Б. за възнаграждение до претендирания в размер до 300 лева не следва да следва да бъде присъдено и следва да бъде оставено
без уважение предвид законовото ограничение на размера на възнаграждението и
непредставяне на доказателства за сторени разноски над максимално допустимите.
Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2,
предл. второ от АПК, Административен съд -Плевен,
шести състав
РЕШИ:
Отменя решение РД-02-36-76/24.01.2020
г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител
на управляващия орган на ОП "РР" /Оперативна програма Регионално
развитие/ 2014-2020, с което на общината в качеството ѝ на бенефициент по
проект "Осигуряване на устойчива градска среда на Плевен" във връзка
с процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Основен ремонт
обекти на градската среда на Плевен“ по проект „Осигуряване на устойчива
градска среда на Плевен“ процедура BG16RFOP001 – 1.001-039 „Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020“ се доналага на финансова корекция в размер на 977 925,31
лева по договор № BG16RFOP001-1.007-0001-C01-S-04/21.10.2016
година с изпълнител „Обединение „Градска среда Плевен“ по обособена позиция № 1
– 316 605,49 лева с ДДС, договор № BG16RFOP001-1.007-0001-C01-S-07/23.01.2017 година с изпълнител „Интегрирани
строителни системи“ ЕООД по обособена позиция № 2 в размер на 492 240 ,55
лева с ДДС и по договор № BG16RFOP001-1.007-0001-C01-S-05/27.10.2016 година с изпълнител „Инжстрой“ ЕООД по
обособена позиция № 3 в размер на 124 079, 27 лева с ДДС.
Осъжда
Министерство на регионално развитие и
благоустройство, гр. София , ул. „Св.Св. Кирил и Методий“ 17-19 да плати на Община Плевен,
гр. Плевен пл. Възраждане № 2, разноски в размер на
200 лева.
Оставя
без уважение искането на процесуален представител на кмета на Община Плевен за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение до претендирания размер от 300 лева.
Решението да се съобщи на страните.
Решението може да се обжалва
пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от деня на съобщението, че
решението е изготвено.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/П/