Присъда по дело №232/2014 на Окръжен съд - Кюстендил

П  Р  И  С  Ъ  Д  А

 

№____

 

гр. Кюстендил, 09.12.2015 г.

 

В     И  М  Е  Т  О    Н  А     Н  А  Р  О  Д  А

 

КЮСТЕНДИЛСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, наказателно отделение, в публично съдебно заседание на девети декември две хиляди и петнадесета година в състав:

                               

	ПРЕДСЕДАТЕЛ:   СЪДЕБНИ ЗАСЕДАТЕЛИ:		ПЕНКА БРАТАНОВА   З.Й.С.К.
при участието на прокурора		Владимир Мицов
и съдебния секретар		Г.К.
като разгледа докладваното от съдия		Пенка Братанова
наказателно общ характер дело №232 по описа на Кюстендилски окръжен съд за 2014 г.

и въз основа на доказателствата

 

                                                П  Р  И  С  Ъ  Д  И  :

 

ПРИЗНАВА подсъдимия А.А.Я., роден на *** ***, Кюстендилска област, българин, български гражданин, женен, неосъждан, с висше образование, живущ ***, ЕГН ********** за НЕВИНЕН за това, че в качеството си на длъжностно лице, по смисъла на чл. 93, т. 1, буква „б” от НК – ***, заемащ отговорно служебно положение е нарушил служебните си задължения, вменени му от разпоредбата на чл. 44, ал. 1, т. 15 от ЗМСМА, която гласи, че кметът на Общината представлява общината пред физически и юридически лица и пред съда, изразяващи се в следното: в нарушение на чл. 43, ал. 1 от ЗОП (редакция ДВ бр. 37 от 2006 г.) и с цел да набави за другиго имотна облага – *** гр. София е сключил анекс на 08.03.2008 г. към Договор №3/04.01.2008 г. за малка обществена поръчка за доставка на хранителни продукти за нуждите на Домашен социален патронаж и Диетично столово хранене към ***, без да има това право, с който Анекс е увеличена цената на тези продукти с 10 428,90 лв. с ДДС в повече от тези по първоначалния договор и оферта, като от това са настъпили значителни вредни последици за ***, поради това, че сумата е платена от общинския бюджет, поради което и на основание чл. 304 от НПК го ОПРАВДАВА по повдигнатото обвинение по чл. 282, ал. 2, във връзка с ал. 1 от НК.

Сторените по делото разноски: по сметка на ОД на МВР гр. Кюстендил - 1326,00 лв. (хиляда триста двадесет и шест лева); по сметка на Кюстендилски окръжен съд - 12 099,12 лв. (дванадесет хиляди и деветдесет и девет лева и дванадесет стотинки) и по сметка на Софийски апелативен съд 2135 лв.( две хиляди сто тридесет и пет лева) остават в полза на държавата.

 

Присъдата може да се обжалва или протестира пред САС с въззивна жалба или протест в 15-дневен срок, считано от днес.

   

 

                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

                          

 

                   СЪДЕБНИ ЗАСЕДАТЕЛИ:    1.

 

 

                                                                   2.

 

 

                                                                 

                    М   О   Т   И   В  И   към присъда № 30 от 09.12.2015г по НОХД №232/2014 г. на КОС

 

                  Кюстендилска окръжна прокуратура е внесла обвинителен акт против А.А.Я., роден на *** ***, бълг.гражданин, женен, неосъждан, ЕГН ********** за това, че в качеството му на длъжностно лице по см.на чл.93, т.1, б.”Б” НК-***, заемащо отговорно служебно положение, е нарушил служебните си задължения, вменени му от разп. на чл.44, ал.1, т.15 ЗМСМА, която гласи, че Кметът на общината представлява общината  пред физически и юридически лица и пред съда, които служебни задължения се изразяват в следното: в  нарушение на чл.43, ал.1 Закона за обществените поръчки (ЗОП) и с цел да набави за другиго имотна облага – фирма ”Тоби” ООД, гр.София, е сключил анекс на 08.03.2008г. към договор №3/04.01.2008г. за малка обществена поръчка за доставка на хранителни продукти за нуждите на Домашен социален патронаж (ДСП) и Диетично столово хранене (ДСХ) към Община гр.Дупница, без да има това право, с който анекс е увеличил цената на тези продукти с 10 428,90 лв.с ДДС в повече от тези по първоначалния договор и оферта, като от това са настъпили значителни вреди за Община Дупница, доколкото сумата в посочения размер е изплатена от общинския бюджет- престъпление по  чл. 282 ал.2 във вр. с ал.1 НК.

               По почти идентично обвинение (като вместо разп. на чл.44, ал.1, т.15 от ЗМСМА в ОА е фигурирала разп. на чл.44, ал.1, т.8 ЗМСМА) е бил внесен ОА на 26.10.2010г., по който е образувано НОХД № 501/2010г. КОС, с присъда №3 от 23.01.2012г. е признал подсъдимия Я. за виновен по повдигнатото обвинение  и на осн. чл.282, ал.2 НК му е наложил наказание ЛС за срок от 1 година, чието изтърпяване е отложил с изпитателен срок от 3 години при реда и усл. на чл.66 от НК. Подс.Я. е оправдан по обвинението, че е нарушил служебни задължения, вменени му от актовете на Президента на РБ и МС.

                Посочената  присъда е отменена от САС с присъда №36/ 21.12.2012г. по ВНОХД № 310/2012г. и подсъдимият е признат за невиновен по  обвинението по  чл.282, ал.2 вр. ал.1 НК, за което е бил осъден.

                По протест на САП е образувано КНД № 990/2013г. по описа на    ВКС. С решение № 315/17.06.2013г. присъдата на  САС е отменена и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на САС с задължителни указания по прилагането на закона.

                При новото разглеждане на делото с решение № 102/24.03.2014г. по ВНОХД № 735/2013г. САС е счел, че ОА не отговаря на изискванията на  чл.246 от НПК и  е върнал делото на КОП за отстраняване на констатирани съществени процесуални нарушения.

                 Представителят на КОП поддържа обвинението, излага доводи за доказаността на същото и пледира за налагане на наказание ЛС за срок от 1 година, което да се отложи по реда на чл.66 от НК.           

                  При новото разглеждане на делото защитата на подсъдимия в лицето на адв.К.Г.  развива съображения за несъставомерност на инкриминираното деяние от обективна и субективна страна и пледира подсъдимия да бъде признат за невиновен по повдигнатото му обвинение.

                Подсъдимият А.А.Я. дава обяснения пред съда, твърди, че винаги е работил колективно и никога не е вземал еднолични решения, заради което не се чувства виновен и моли съда да бъде оправдан.

               Кюстендилският окръжен съд, след като събра  необходимите доказателства за изясняването на делото от фактическа и правна страна и след обсъждането им както поотделно, така и в тяхната съвкупност и при реда и усл.на чл.14, чл.301 и сл.от НПК, приема  за установена следната

    

                фактическата обстановка

 

                Подсъдимият А.А.Я. е български гражданин, женен, неосъждан, с висше инженерно образование- специалност машинен инженер. На местните избори за кмет, проведени на 04.11.2007 г., той е избран за ***, видно от Удостоверение за избран кмет на община № 198/04.11.2007 г.- на л.102 от том І на ДП.

               Правомощията на кмета на общината са подробно регламентирани в Закона за местното самоуправление и местната администрация- ЗМСМА. Едно от тези правомощия е това по чл.44, ал.1, т.15 от цитираната разпоредба– че Кметът представлява общината пред физически и ЮЛ и пред съда.

                Към момента на избирането на подсъдимия Я. *** е била в ход стартирала по време на кметския мандат на предшественика му - св.П.Д. обществена поръчка с предмет:  доставка на храни и консумативи за Домашния социален патронаж /ДСП/ и Диетично столово хранене (ДСХ) за срок от 1 година. С решение № 1257/24.10.2007 г. на ОБС Дупница (на л.386-389 от папка 1 на съдебното производство) поради изтичане срока на вече сключен договор по предходна поръчка с ЕТ”Л.С.-О.” е решено да се открие процедура за възлагане на обществена поръчка по чл.7 т.1-4 ЗОП с този предмет, което решение е подписано за Кмет на общината като възложител от св. И.Г. С. / впоследствие с фамилия Д./, която през м.октомври 2007 г. е била заместник- кмет по социалните дейности и е замествала Кмета на общината. Било е изготвено обявление за малката обществена поръчка (МОП) с посочване в него на предмета на поръчката, условията и сроковете за участие на кандидатите.   

                 Със заповед № 1140/27.09.2007 г. на кмета П.Д. е одобрена документацията за участие в открития конкурс с пълно описание на хранителните продукти- описани  по групи и характеристика съобразно действащите подзаконови нормативни актове – наредби и на  консумативи. Изготвени били образец на оферта за участие в процедурата на открития конкурс и указание за нейната подготовка, декларация, опис на изискващите се документи, които да се приложат към офертата, ценова оферта с ДДС и без ДДС на база единична цена, както и проект на Договор за доставка за изпълнение на малка обществена поръчка. Изготвени са били Указания за подготовка на офертата за участие в открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка.  Всички необходими документи и образци на проектодоговори, както и указания  са приложени в т. ІІ на ДП.

                 По предварително обявените условия на възложителя (обявление за МОП), приложение Б т.3, стойността  процесната обществена поръчка, е на стойност 125 000 лв. без ДДС. От показанията на св. П.Д. се установява механизма на определяне на цените за една обществена поръчка:  В една процедура по ОП кметът работи в екип. Цените на стоките се формират от икономически екип начело с главен счетоводител, без когото не може да се подготви една процедура, тъй като трябва да се знае с какви пари общината разполага.  Цените на офертата на възложителя се определят по предложение на икономическия отдел на общината и на гл.счетоводител, като критериите са задавани от администрацията на общината.

                 При така заварената и изготвена до момента документация, подс.Я., като вече действащ ***,  продължил висящата процедура по ЗОП, като издал заповед № 1453/28.11.2007 г. (на л.400 от НОХД №501/2010 г.) за назначаване на комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти  за участие в открит конкурс за МОП с посочения вече предмет. За председател на комисията била назначена св.С.Б.- Д. - зам.-*** по хуманитарните дейности и за членове: св. А.Х.- счетоводител на ДСП и ДСХ, св.В.П..-гл.счетоводител на общината, св.Е.Г.-Д.-гл.юрисконсулт и св.В.Д.-Й.-гл.инспектор търговски дейности при община Дупница, както и двама резервни членове.

                 Подадени са били само 2 оферти -  с вх.№ 12/1/ от 27.11.2007 г. от ЕТ ”Л.С.-***/2/ от 28.11.2007 г. на „Тоби” ООД – гр.София. Общата сума на доставките на „Тоби” ООД без ДДС според ценовата оферта е посочена на 124 264,32 лв. Общата сума на доставките на ЕТ”Л.С.-О.” без ДДС според ценовата оферта  е посочена на 128 327,01 лв. Седалището на „Тоби”ООД е в гр.София, ул.Раковски 123. Седалището на ЕТ”Л.С. ***.  ЕТ ”Л.С. О” е бил определен за изпълнител на две предходни МОП - от 2005 и 2006 г. по време на кметския мандат на св.П.Д., видно от приложените в т.2 на ДП договори за доставка на хранителни продукти за ДСХ и ДСП, а именно: договор за доставка № 98/18.10.2005 г. и договор за доставка № 11/13.02.2006 г.

                   В срок от 28.11.2007 г. до 30.11.2007 г. членовете на комисията в посочения основен състав отворили, разгледали и класирали подадените оферти, за което са съставени два протокола (и двата в т.ІІІ от ДП)- протокол № 1/28.11.2007 г.  за отваряне на офертите и  протокол № 2/29.11.2007 г. за резултатите от разглеждане и оценяване на допуснатите кандидати. С протокол № 1/27.11.2007 г. са отворени офертите на кандидатите, след което са допуснати до участие и двамата кандидати. Като е разгледала двете ценови оферти при критерий за оценка съгласно предварително обявените от възложителя условия - най-ниската цена- комисията е преценила, че при обявен финансов ресурс на възложителя от 125 000 лв. без ДДС по обособена позиция 1: Доставка на хранителни продукти за ДСП и ДСХ за период от 1 година на първо място следва да се класира „Тоби”ООД  и го е класирала на първо място, а класирания на второ място участник с оферта, неотговаряща на обявените от възложителя условия, следва да се отстрани от участие по тази позиция. Последното е обективирано в протокол № 2/28.11.2007 г. В края на протокола е посочено, че цялата документация в процедурата се предава на възложителя за вземане на решение по чл.42 ал.1 НВМОП.

                С решение № 1492/04.12.2007 г. (т.ІІІ от ДП-оригинал) на Община Дупница като възложител на обществената поръчка, подписано еднолично от подс.Я. в качеството му на представляващ общината кмет, са обявени класираните кандидати в процедурата съгласно предложената най-ниска цена. По позиция 1- Доставка на хранителни продукти за ДСП и ДСХ за период от 1 година на първо място е класирано „Тоби”ООД и на второ място-ЕТ”Л.С.-О.” и класираният на първо място участник е обявен за изпълнител на обществената поръчка.

                 На 04.01.2008 г. е сключен договор № 3/4.01.2008г. за МОП за доставка на хранителни  продукти на ДСП и ДСХ при Община Дупница между Община Дупница като възложител, представлявана от Кмета подс. Я. и „Тоби” ООД- гр.София за изпълнител, представлявано от управителя св.С.М.. Този договор за съгласували лица е подписан от свидетелите В.Ф.-секретар на общината и Е.Г.-гл.юрисконсулт. В чл.1, ал.1 от Договора  е посочен предмета на същия- възложителят възлага, а изпълнителят приема да извърши „доставка на хранителни продукти за ДСП и ДСХ по предварителна заявка по цени съгласно документацията за участие в процедурата и приета от възложителя оферта- при спазване на договорените стойности, със съответните приложения към нея, представляващи неразделна част от този договор, както и в съответствие с изисквания за тези видове доставки.  В чл.2 ал.4 фигурира клаузата, че ”стойността на този договор не трябва да надвишава сумата 124 264,32 лв”, т.е. общата цена на доставката  по офертата, посочена от определения за изпълнител на поръчката”Тоби”ООД.  Върху тази обща стойност е внесена банковата гаранция в размер на 2 % от нея- в  абсолютно число 2485,29 лв.   Същевременно в чл.14 от договора е посочено, че ”настоящият договор поражда действие за срок от 12 месеца, считано от датата на подписването му”.

                    За първите 2 месеца от сключване на договора изпълнителят на поръчката „Тоби”ООД е извършвал доставките на стоките по цени, съответстващи на първоначалната оферта.

                    На 04.03.2008 г. от управителя на „Тоби”ООД св.Ст. М. ***, адресирана до подс.  Я. като кмет, молба вх.№ 26-00-219/4.03.2008 г. (на л.195 от НОХД №501/10 г. в ксерокопие, в т.ІІІ от ДП в оригинал). В нея се сочи, че: обект на доставка на сключения в началото на м.януари 2008г. договор са хранителни продукти, които са обект на търговия на едро чрез стокови борси и тържища и от подписването на договора до настоящия момент се наблюдава значителна динамика на цените; в конкурсната документация е изрично указано, че „не сме обвързани от размера на предложените от нас цени след изтичане на 90 календарни дни, които към настоящия момент са изтекли”. Затова според св.М. са налице предпоставки за анексиране на сключения договор, доколкото процедурата е открита в предходен мандат, доставните цени следва да бъдат съобразени с актуалните борсови цени и промяната на цените в съответствие с борсовите бюлетини ще предостави възможност за постигане на здравословно хранене, като в противен случай ще се наложи прекъсване на изпълнението на договора с оглед на значително изменени борсови цени. Според св.М. цените „рязко се вдигнали”.

               На тази молба още на същата дата- 04.03.2008 г., подс.Я. е поставил резолюция: ”Г-жа Г. - за правно становище”. През периода след постъпване на молбата на 04.03.2008 г. до подписването на анекса на 8.03.2008г. били провеждани няколко оперативки- срвн. пок. на св.В.П.- гл.счетоводител и Директор на дирекция ”Счетоводство и материално-техническа база” (СМТБ), приобщени по реда на чл.281, ал.1, т.2 НПК от настоящия съдебен състав и пок. на св.Г., на които присъствали всички заместник кметове и директори на дирекции, един от които е той, и въпроса за подписване на анекс е бил широко дискутиран в смисъл дали общината би могла да поеме евентуално такова задължение.  От св.М. бил изискан седмичен бюлетин на ДКСБТ, който той представил и на тази база бил обсъждан въпроса да необходимостта от промяна на договора. В крайна сметка на подс.Я. от посочения колектив било предложение решение на въпроса- подписване на анекс, с който Общината се съгласява с предложението на доставчика На св.П. е било ясно, че се касае за увеличение на цена на база стокови борси и тържища, но въпреки това според него е било икономически и социално целесъобразно подписването му. Според св.П. и св.Г. с анекса е допусната корекция само на конкретна доставка предвид продукта и конюнктурата, но не е бил поставян пред св.П. въпроса за коригиране цената на договора като крайна цена. Св.Г. изготвила проекта на анекс към подписания договор за МОП от 04.03.2008 г. и го поднесла за подпис на подс.Я..

                В отговор на така депозираната молба  4 дни след подаването й подс.Я. *** като възложител анекс от 08.03.2008 г. към сключения на 04.01.2008 г. договор за МОП (който факт  се установява от съдебно графологичната експертиза на в.л.В.П., приета от КОС по реда на чл.282, ал.3 НПК и който факт не се оспорва от подсъдимия). В ДП е приложен екземпляр от този анекс в оригинал с положени на него подписи само на подсъдимия Я. за възложител като *** и за изпълнител- на управителя на „Тоби” ООД, без поставени в него подписи на съгласувалите го лица. В хода на съдебното производство по НОХД №501/2010 г. се е представил и оригиналният екземпляр от този анекс- срвн. л.382-383 от НОХД №501/10 г. с подписите на  съгласувалите го длъжностни лица - св.В.Ф.-секретар на общината, св.В.П. и св. Е.Г.-гл.юрисконсулт. Съгласуването е извършено в съответствие с разпореденото в заповед № 1470/30.11.2007 г. (на л.192 от НОХД №501/10 г./ на подс. Я.- съгласно т.1.1.2 и 1.1.3.  от нея проектите на договори и анекси към тях задължително да се съгласуват за законосъобразност от гл.юрисконсулт и от главен счетоводител. 

                 С посочения анекс се променя съдържанието на чл.2 „Цени и начин на плащане” от първоначалния договор както следва:                      

                  1. С ал.1- цената на доставката се определя съобразно представен седмичен бюлетин от Държавната комисия по стокови борси и тържища/ДКСБТ/, неразделна част от договора за МОП в зависимост от количеството на заявените хранителни продукти;

                  2. С ал. 2 – за всяка направена заявка се подписва протокол между страните по договора за доставка на хранителни продукти, който става неразделна част от договора за МОП № 3/4.01.2008г.

                  3. С ал.3 – изпълнителят предоставя на възложителя до 10-то число след изтичането на всяко 3-месечие справка за количеството доставени хранителни продукти и техните единични цени.

                    С формулировката на ал.1 от анекса се променя съдържанието на чл.2 ал.1 от основния договор, съгласно която цената на доставката се определя съобразно посочената от изпълнителя единична цена  в офертата. С подписания анекс практически страните по него са променили предходните си договорености, като заложили съобразяване цените на доставките с тези на стоковата борса.

                   Доколкото анекса е сключен на основание Бюлетин на ДКСБТ, следва да се посочи същността на този институт. Държавната комисия за стокови борси и тържища/ДКСБТ/е централен изпълнителен орган на държавната власт, създадена към Министерския съвет, за регулиране и контрол върху учредяването и дейността на организираните стокови пазари в страна – стоковите борси и стоковите тържища. Към края на 2008г. в ДКСБТ са регистрирани 3 стокови борси и 62 стокови тържища. Част от основните функции на тази комисия, регламентирани в Правилник за устройството и дейността на ДКСБТ и нейната администрация (обн. ДВ бр.36 от 2.05.2000 г. с посл.изм. ДВ бр.33 от 28.03.2008 г.), са на брой пет, а именно:

                  1. издаване и отнемане на лиценз за извършване на дейност като стокова борса; извършване на регистрация за брокер на стокова борса, за организиране на стоково тържище или пазар на производителите;

                   2. контрол на стоковите борси и тържища за законосъобразното осъществяване на дейността им;

                   3. водене на регистри за лицензираните стокови борси, регистрираните стокови тържища, пазар на производителите и брокерите;

                   4. участие в изработването и даването на становища по проекти на нормативни актове, свързани със стоковите борси и нейните членове; Разясняване на законодателството и огласяване чрез средствата за масова информация –посредством издаваните от комисията бюлетини;

                   5. събиране, обработка и популяризиране на информация за борсовите и тържищни цени, чрез изградена информационна система.

                  Тази система позволява ежедневното събиране на актуална информация за търговията на стоковите борси и тържища. Информацията се анализира от служителите на комисията и се публикува в страницата на комисията в интернет и в Информационния бюлетин на ДКСБТ, а при поискване се предоставя на хартиен или електронен носител. През м.декември 2008г. ДКСБТ е пуснала в експлоатация нова уеб-базирана Информационна система. Комисията издава седмични и месечни бюлетини с полезна информация за цените на основни хранителни стоки, търгувани на стоковите тържища в страната.

                    В седмичните бюлетини през 2008 г. Комисията е публикувала осреднени цени на 22 до 30 основни хранителни стоки, плодове и зеленчуци, продавани на стоковите тържища през предходната седмица. В тези бюлетини са включени и средните цени на едро на продажби през предходната седмица, осъществени в 18 изрично посочени региона в страната за 9 броя хранителни продукти.

                Следва да се отбележи в контекста на изложеното, че в подписания анекс не е определено кои цени от съответния седмичен бюлетин следва да се прилагат– осреднените цени на национално равнище или цените на основните хранителни продукти за съответния регион, в случая напр. да се съблюдава за регион Благоевград. В анекса не е указано по какъв начин следва да се извършва фактурирането на стоките и въз основа на кой точно бюлетин на ДКСБТ. През 2008 г. са били издадени 50 бюлетина.

                 Така за времето на действие на договора са били доставени за нуждите на ДСП 66 вида хранителни продукти. В бюлетините на ДКСБТ са публикувани статистически данни за средните продажби за предходната седмица на 23 вида хранителни продукти. Бюлетините не дават информация за 56 бр.продукти, а всяка борса има различни цени. Анексът не определя борсата, тържището и датата на фактуриране. Фактурираните количества хранителни стоки са по цени, различаващи се от определените такива по ценовата  оферта към първоначалния договор по ЗОП. 

                 След подписването на анекса, продължила доставката от изпълнителя „Тоби”ООД на хранителни продукти за споменатите социални заведения, но не след дълго време били подадени сигнали, че доставните цени на тези продукти са много по –високи дори от тези в масовата търговска мрежа.

                Такива сигнали през м.април 2008 г. били подадени до двама  общински съветници от ПП ”Атака” в гр.Дупница - св.М.С. и св.М.П.. Двамата отишли в детска градина ”Калина” в гр.Дупница и в Социалния патронаж да извършат проверка по тях. Направило им впечатление, че действително цените на доставяните там хранителни продукти са завишени. Поискали от Община Дупница договора, сключен със спечелилата конкурса фирма. Бил им предоставен един списък с хранителни продукти и от него им направило впечатление, че по най-важните позиции продукти като ориз, хляб, олио, които най-много се консумират, са на по-високи цени от цените в търговската мрежа на дребно в градските магазини.  Договорът не им бил даден, тъй като тогава имало ОДИТ от Сметната палата в общината, а такъв им бил предоставен от един от одиторите- св.С. за констатация, а впоследствие  от Социалния патронаж им били предоставени отделните  заявки. След тези посещения в детски градини и при домакина на социалния патронаж, те разбрали, че има сключен впоследствие анекс към договора по ЗОП. След събраната от двамата свидетели информация, те, в качеството си на общински съветници на сесия на ОбС-Дупница отправили питане до Кмета на общината– подс.Я. в тази насока.  На отправеното питане  на заседание на ОбС същият отговорил: ”Цените може да не са справедливи, но са законни”.

                   Посочените свидетели извършили сравнение между цените на отделни хранителни продукти– напр.олио, по договора и с анекса и установили различие в цените по тях в посока завишаване според анекса. Направили освен това проверка на доставните цени и в общинските търговски дружества, които най-сериозно купуват хранителни продукти и които са 100% собственост на Община Дупница- МБАЛ ”Св.И. Рилски” и „Ученически столове”. Установили, че доставните цени на същите хранителни продукти са фрапиращо по-ниски от тези на доставяните такива в ДСП и ДСХ. Това мотивирало св.П. и С. да се обърнат към органите на прокуратурата с искане да бъде извършена проверка на сочените от тях факти за доставка на хранителни продукти в детски градини и социалния патронаж на по-високи цени от определените с договор по ЗОП такива. Такава е започната, като впоследствие е образувано ДП.

                   Председателят на Общински съвет Дупница св.Я.Т. вече е бил разпитван по образуваното ДП като свидетел, след което внесъл докладна записка на заседание на ОбС и по нея е взето в две точки Решение № 40/25.03.2010 г. на ОбС-Дупница (на л.66 от НОХД № 501/10 г.),  с което са потвърдени действията на служителите от общинската администрация и Кмета на община Дупница, свеждащи се до подготовка, изготвяне и подписване на Анекс от 08.03.2008 г. към Договор за малка обществена поръчка за доставка на хранителни продукти за нуждите на ДСП и ДСХ №3/04.01.2008 г., като единствено възможно решение за осигуряване на непрекъснатост на услуга с важно социално значение. Със същото решение е упълномощен кмета на общината да предприеме всички необходими действия и да взема решения в рамките на своята компетентност с цел недопускане на преустановяване на извършването на социалните дейности, възложени на община Дупница.

                  Механизмът на изпълнение на заявката по процесния договор и анекс  се установи основно от показанията на св.Р.Б., директор на ДСП към 2008 г. (срвн. пок. му от НОХД №501/2010 г., прочетени по реда на чл.281, ал.1, т.2 НПК) и частично-от показанията на  св. Х. - гл.счетоводител на Социалния патронаж след 2005 г. (срвн. пок. й от НОХД №501/2010 г., прочетени по реда на чл.281, ал.1, т.2 НПК, както и тези пред КОС ) и той е следният:  ДСП е второстепенен разпоредител с бюджетни средства и на звеното се спуска субсидия от Общината по направление за хранителни продукти. т.е.- ДСП няма финансова самостоятелност. При пристигане на конкретната доставка от изпълнителя франко склада на ДСП, тя се разтоварва и се вкарва в склада. Мери се дали приетото количество отговаря на фактурата, представена от изпълнителя. Тогава от домакина се издава складова разписка за получените продукти, след което тази складова разписка се преглежда от счетоводителя и се завежда в отделен картон в ДСП. В счетоводството постъпват фактурите за доставени продукти от фирмата-доставчик, като към тях са прикачени складови разписки. Издадените при получаването на стоката от домакина складови разписки се контролират от него, като той следи дали доставеното количество отговаря на фактурираното количество. Складовите разписки удостоверяват, че хранителните продукти са постъпили при него.      

                     По-нататък потреблението на доставените стоки е в следния порядък: Калкулантката изготвя ежедневно требвателен лист за следващия ден и на база този лист се пуска искане за освобождаване на съответната стока по този лист от склада. На база това искане домакинът изписва хранителните продукти, които ще се готвят за следващия ден, а тези продукти се изписват предния ден. Тези документи се обработват и впоследствие се плаща на фирмата-доставчик.

                След подписване на анекса е било наблюдавано според св.Х. (срвн. пок. на същата на л.81 от НОХД № 501/2010 г., прочетени по реда на чл.281, ал.1, т.2 НПК) увеличение на цената на база сключен протокол. Протоколът е съставен въз основа на пазарни цени и седмичен бюлетин за продуктите за стоковите борси в цялата страна, въз основа на съдържанието на анекса от 08.03.2008 г.

                   Законът за държавния бюджет- ЗДБ за 2008г. урежда въпроса за първостепенните и второстепенните разпоредители с бюджетни средства.   Общинските бюджети са автономни и формирани от собствени приходи и при тяхна недостатъчност е възможно отпускане на средства под формата на субсидии от Републиканския бюджет, или преотстъпване на държавни приходи. Министерският съвет определя разпоредителите с бюджетни средства. Общината  има свой бюджет. ДСП е звено към Регионалния общински център за социални грижи. Кметът на общината назначава директора на ДСП и утвърждава длъжностна характеристика за неговите права и задължения. Кметът на Общината упълномощава назначения ръководител да организира дейността на звеното и като такова звено ДСП се явява второстепенен разпоредител  с кредити и се отчита пред кмета на общината. Второстепенните разпоредители с бюджетни кредити от бюджета на община Дупница  са определени със Заповед № 584/5.06.2007 г. на тогавашния кмет П.Д.- на л.323 от том от НОХД № 501/10 г. и между тях е посочен и ДСП, като в заповедта са регламентирани и правата им. В т.5 от тази заповед е записано, че второстепенните разпоредители отговарят за техните действия и виновни бездействия пред кмета на общината или определени от него длъжностни лица, както и пред всички останали контролни органи. Аналогична заповед е била издадена и от подсъдимия в качеството му на ***- заповед № 520/31.03.2008 г. – л.325-327 от НОХД № 501/2010 г. Според тази заповед ДСП е второстепенен разпоредител с бюджетни кредити по бюджетни дейности. И в нея като V точка също е включена отговорност на второстепенните разпоредители на бюджета пред Кмета на общината.

                       ДСП е изразходвал средства от отпуснатия му от общината бюджет целево. Съгласно длъжностните характеристики фактурите за доставка са подписвани от М.Т.-домакин на ДСП, който за получените видове и количества храни е издавал складови разписки. Плащанията към доставчика ”Тоби”ООД са нареждани с платежни нареждания от св. Р.Б.-директор на ДСП.  Всички извършени доставки са фактурирани и заприходени със складови разписки в ДСП. За целия период на договора са издадени 80 бр.фактури от изпълнителя.

                    Като звено, финансирано чрез общинския бюджет на Община Дупница, получателят на доставките ДСП и ДСХ следва да има изградена система за вътрешен контрол по арг. от чл. 6 и чл.13 от Закона за финансово управление и контрол  в публичния сектор/ЗФУКПС/  като част от системата на общината. В съответствие с тази система плащанията на фактурите за доставка са нареждани с полагане на двоен подпис- от директора св.Р.Б. и счетоводителя св.А.Х.. Изрично оторизирано лице, което контролира съответствието на доставките на база фактически данни спрямо договора и офертата, липсва.

                       Със заповед № ФК-10-270/ 6.03.2009 г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/- срвн. л.211 от НОХД №501/2010 г. е възложена на св.А.А.- старши финансов инспектор, да извърши финансова инспекция на община Дупница за периода 01.01.2007 г. до 31.12.2008 г. за срок от 30 работни дни, считано от 09.03.2009 г. до 16.04.2009 г. Той е изготвил доклад за проверката- срвн. л.1-43, приложение папка 1 от НОХД №501/2010 г. В проверявания период е включен и процесния анекс и предхождащия го договор. След извършена проверка на доставките по фактури и по оферта св.А. е установил разлика в цените между оферирани и доставени стоки в порядъка на около 7000 лв. без ДДС. Т.е. според свидетеля община Дупница би платила с около  7000 лв./цифрата е цитирана по спомен/ по-малко, ако са се запазили цените на доставките по офертата на изпълнителя”Тоби”ООД. Затова той провел консултация с юристите на АДФИ и е изготвено общо становище, съгласно което Държавната комисия не регулира цените на борсите и тържищата  и следователно не може да се приеме, че същата е държавен регулиращ орган на цените на тези борси и тържища. Държавно регулирани са само цените на ток и вода. Финансовата инспекция е завършила с издаване на НП № 11011015/12.10.2009 г. на Директора на АДФИ /на л.181-183 от НОХД №501/2010 г. /, с което на подс.Я. е наложена глоба в размер на 100 лв. В хода на административно-наказателното производство подс.Я. е депозирал възражение изх.№ 42-01-126/23.07.2009 г. –срвн. л.184-186 от НОХД №501/2010 г., в което е обяснил причините за подписване на анекса от него и те се свеждат до молбата на”Тоби”ООД с приложени към нея цени на основни хранителни продукти и с предупреждението в нея, че ако не се актуализират цените по Бюлетина на КСБТ, ще спрат доставките на храни за ДСП и ДСХ и че е бил воден единствено от социалния характер на дейността, тъй като се касае до снабдяване с хранителни продукти на домове за възрастни и болни хора. 

                От заключението на допълнителна СЧЕ на в.л.Б., А. и Т. с вх.№ 6285/8.11.2011 г. на л.403-407 от НОХД №501/2010 г./, представляващо рекапитулация и обобщение, както и корекция в изчисленията по предходните експертизи, се установи точният размер на сумата, с която стойността на доставените  хранителни продукти е надвишила стойността им, посочена в офертата.

                 През периода 08.03.2008 г. до 31.12.2008 г., т.е. след подписването на анекса, са извършени доставки на хранителни продукти в отклонение от първоначалната договореност относно видове, цени и количества на продуктите.

                  През този период са доставени продукти, които са изцяло извън офертата,  на стойност 979,56 лв. без ДДС съответно 1175,47 лв. с ДДС и това са: лук пресен-44 кг; компот 274 бр.; салам”хамбургски”-8,53 кг; спанак – 62,50 кг; козунак-133 бр; пипер зелен-63,90 кг; тикви-47,50 кг (за цените на отделните видове стоки срвн. и заключение № 2584/4.05.2011 г. на разширената експертиза на л.295-299 от НОХД №501/2010 г.) През този период, след подписването на анекса е налице пълното пренебрегване от изпълнителя ”Тоби” ООД на количествата и цените на доставяните хранителни продукти спрямо офертата. Доставени са минимални количества хранителни продукти по някои артикули над договорения размер, а същевременно доставените количества от повечето хранителни продукти са в драстично по-малко количество от посоченото в договора и офертата. 

                 За периода след подписването на анекса-след 08.03.2008 г. фирма ”Тоби”ООД е фактурирала доставените хранителни продукти по цени на базата на сключения анекс, като за този период общата разлика между фактурираната стойност и цени по оферта на всички доставени хранителни продукти възлиза на 8 669,21 лв. без ДДС, съответно на  10 403,05 лв. с ДДС според последното заключение на разширената експертиза. Като се прибави към тази сума от 10 403,05 лв. стойността на доставеното над офертата в периода от подписване на договора 04.01.2008 г. до подписването на анекса на 08.03 с.г. от 21,53 лв. без ДДС или- 25,84 лв. с ДДС,  се получава общата сума от  8 690,75 лв. без ДДС, съответно – 10 428,90 лв. с ДДС, с която е надвишена стойността на доставените хранителни стоки над офертата на изпълнителя съгласно подписания договор. Тази сума е  разпределена според същата експертиза, както следва:

                1. 3 956,57 лв.  е стойността на хранителни продукти, за които се поддържа борсова информация –т.е разлика между стойност по фактура и стойност по оферта само за хранителните продукти, включени в ДБКСБТ; 

                 2. 979,56 лв. е стойността на доставените недоговорирани продукти;

                 3. 5 492,77 лв. е превишението на фактурираната стойност   над цени по оферта на хранителните продукти извън наблюдаваните от комисията по стокови борси и тържища/КСБТ, т.е превишението е за стоки, невключени в БКСБТ /.

                 Само за сравнение относно влиянието на анекса върху последвалите сключването му доставки съдът счете за нужно да обобщи следното: Пак според същото заключение за периода от сключването на Договора за МОП на 04.01.2008 г. до 08.03.2008 г., т.е. преди сключване на анекса между стойността на доставените продукти и стойността на същите по офертата фактически има една незначителна разлика от 21,53 лв. без ДДС и 25,84 лв. с ДДС и след анекса – още 10 403,05 лв. с ДДС . Размерът на превишението на фактурните стойности спрямо оферираните, съответно договорирани цени на доставените от „Тоби”ООД  хранителни продукти  в срока на договора– до 31.12.2008 г. възлиза общо на стойност 8 690,75 лв. без ДДС или с ДДС- на 10 428,90 лв., и тази сума е изплатена на доставчика от Община Дупница, видно от цитираните в табличните приложения към експертизите 80 бр. фактури.

              Стойността на превишението за целия период на договора в размер на 10 428,90 лв. в последното заключение е получена след отстраняване в последното- четвърто експертно заключение с вх.№ 6285/8.11.2011 г.-на л.403 и сл. от НОХД № 501/10 г. на допусната техническа грешка в предходните изчисления, в изготвените три предходни експертизи за сумата от 1 155 лв., отбелязано на стр.ІV от заключението, респ.л. 406 от същото дело. Грешката се отнася до обобщаване на данните по фактура № 1783/30.10.2008 г. и е допусната от в.л. при обобщаването и разнасянето на информацията за тази сума. Доставките за хляба са написани вместо на реда за хляба с доставна цена 0,90 лв. , на първия ред -  на втория ред, който касае продукта”олио” с доставна цена 2,40 лв./вж и обяснението на в.л. на л.486 от делото/. 

                Към същото заключение с вх. № 6285/8.11.2011 г. на разширената експертиза-на л.403 и сл. от НОХД №501/2010 г.  са представени от в.л. две  приложения и една Сравнителна таблица.

             Приложение № 1-  на л.410-473 от НОХД №501/2010 г. към последното заключение е във вид на таблици и отразява подробно и пълно посочване на всеки един от доставените продукти на ДСП и ДСХ  съгласно договора и анекса по отделните 80 бр.  фактури по вид, количество, фактурна стойност и стойност по оферирана, респ. договорирана цена и така е посочено и проследено от вещите лица как е получена стойността на превишението от 10 428, 90 лв., което представлява размера на причинената на община Дупница вреда,  в посочения размер.

             Приложение № 2- на л.474-476 от НОХД №501/2010 г. представлява обобщена таблица относно извършените доставки на хранителни продукти на ДСП и ДСХ за периода на договора, като съдържа обобщената стойност на всяка една от 80-те фактури, съпоставена със стойността по оферта. Именно тези таблици отразяват ясно разликата между стойността по фактура и оферта след периода 08.03.2008г.,т.е. след подписването на анекса. Прави впечатление, че до 28.02.2008г. разлика между стойност по фактура и оферта няма. След тази дата е налице една тенденция към увеличаване стойността по фактура спрямо стойността по оферта, като при всяка следваща доставка се наблюдава все по-голяма разлика между стойността по фактура и тази по оферта, като се увеличава стойността по фактура.

           Сравнителната таблица за количествата продукти по оферта и доставените количества продукти/ на л.477-484 от делото/ прави съпоставка между доставено количество и оферирано количество според приложената към договора ценова оферта и по този начин се проследява спазвани ли са били от доставчика „Тоби”ООД оферираните количества продукти  в периода на действие на договора.  Обобщената сравнителна таблица е на л.477 от делото, а на л.478-484 са представени съпоставките между оферирани и доставени количества продукти по всяка една от 80-те фактури. От тези таблици безспорно се установява, че като цяло доставчикът е занижил значително доставените количества спрямо оферираните такива на почти всички посочени в офертата продукти, при това за някои основни хранителни продукти занижението в доставеното спрямо оферираното количество е драстично, видно от таблицата на л.477 от делото, а именно:

              1. пункт 1 хляб – оферирани количества – 56 218 бр.; доставени количества – 15 405 бр. или с 40 813 бр. по-малко;

              2. пункт 2 олио  - оферирани количества – 1985 бр., доставени количества – 1134 бр. или- с 851 бр. по- малко;

              3. пункт 4 яйца  - оферирани количества 20 553 бр., доставени количества по –малко от половината – 10 285 бр. или – с 10 268 бр .по-малко;

              4. пункт 22 – прясно мляко – оферирани количества - 1047 л, доставени количества – 679 л, или-с 368 л по-малко;

               5. пункт 23 – сирене –оферирано количество 1544 кг, доставени количества -506 кг  или – с 1037 кг по-малко;

            6. пункт 25 кайма – оферирано количество - 2 589 кг, доставено количество 1645 кг или – с 944 кг по-малко ;

             7. пункт 26 – пилешки бутчета – оферирани количества - 3 849 кг, доставени количества – 2 154 кг или – с 1694 кг по-малко;

             8. пункт 27 –пилешки дробчета – оферирани количества - 452 кг, доставени количества -189 кг или- с 263 кг по-малко;

              9. пункт 29 – кренвирши – оферирани количества - 600 кг, доставени количества – 190,48 кг или – с 409,52 лв. по-малко;

             10. пункт 30 наденица – оферирани количества - 596 кг, доставени количества -253,16 кг или – с 342, 84 кг по-малко;

              11. пункт  33 – картофи – оферирани количества - 4 304 кг, доставени количества – 2 850 кг или - с 1453 кг по-малко;

              12. пункт  34 – моркови – оферирани количества - 1 155 кг, доставени количества – 697,30 кг или – с 457,70 кг по-малко;

               13. пункт  35 – кромид лук –оферирани количества 2 293 кг, доставени количества – 1460,50 кг или – с 832,50 кг по-малко.

               14. пункт 36 –зрял боб – оферирани количества 555 кг, доставени количества – 327 кг, или с 228 кг по-малко;

              15. пункт  37 – леща –оферирани количества 521 кг, доставени количества – 292,50 кг, или – с 228,50 кг по-малко;

               16.пункт 38 – зеле –оферирани количества – 2 469 кг, доставени количества -  1194,60 кг, или с 274,40 кг по-малко;

               17. пункт 41 тиквички – оферирани количества – 273 кг, доставени количества – 64,50 кг или – с 208,50 кг по-малко;

                18. пункт 42 чушки – оферирани количества – 223 кг, доставени количества – 94,60 кг, или – с 128,40 кг по-малко.

               Тази извадка от таблицата обосновава неоспоримия извод, че всъщност доставените реално хранителни продукти са в драстично занижени спрямо офертата и договора количества.

               Същевременно има и доставени в повече от оферираните количества само 6 вида и то неосновни хранителни продукти. В повече от офертата са доставени само следните хранителни продукти и то надвишаването на доставените спрямо оферирани количества е незначително:

                1. пункт 21. кисело мляко – оферирани количества  6 275 л, доставени количества – 7 520 или- в повече с 1245, но мерните единици по офертата и фактурите не съвпадат и поради това категорично не може да се установи дали действително доставеното количество е в повече от оферираното;

               2. пункт 28 – телешки салам – оферирани количества 227 кг, доставени количества – 307,67 кг, или в повече доставени с 80,67 кг.

               3. пункт 31 – биренки –оферирани количества 38 кг, доставени количества – 220,42 кг или в повече доставени 182,42 кг;

               4. пункт 51 - русенско варено – оферирани количества 1096 бр., доставени количества – 1347 бр., или в повече с 251 бр.;

               5. пункт 56- червен пипер – оферирани количества 412 бр., доставени количества – 450 бр. или в повече- с 38 бр.;

               6. пункт 57 - джоджен – оферирани  количества 150 бр., доставени количества – 200 бр. или с 50 бр. повече.

               От  гореизложеното се извлича по несъмнен начин извода, че след подписването на анекса в периода на изпълнение на договора до 31.12.2008 г. доставчикът ”Тоби”ООД е намалил драстично количеството на доставените основни хранителни продукти и е доставил само 6 продукта в по-големи от оферираните количества и то с незначително завишение на евтини продукти и същевременно стойността на доставеното количество продукти надвишава с 10 428,90 лв. стойността на оферираните двойно по-големи количества тези основни хранителни продукти по офертата. От тази обща стойност сумата от 21,53 лв. без ДДС и 25,84 лв. с ДДС  е стойността на превишението на доставените хранителните продукти от началото на договора- 04.01.2008 г. до 11.03.2008 г./анексът е подписан на 8.03.3008 г./, но доколкото цялата сума от 10 428,90 лв. е била изплатена от бюджета на общината, съдът прие, че е налице реално причинена вреда на Община Дупница в посочения размер  вследствие подписването на анекса.

 

                     Горната фактическа обстановка се установява и доказва от следните събрани в хода на досъдебното и съдебни производства писмени доказателства, а именно-  жалба вх.№ 1772/2008 от 2.07.2008г. от М.П. и М.С. /в т.1 на ДП/; Удостоверение № 198/4.11.2008г. за избран кмет на община /л.102 от т.1 на ДП/; Договор от 4.01.2008г. за доставка на хранителни продукти на ДСП и ДСХ /л.94-99 от том 1 на ДП/; Ценова оферта към този договор - т.3 от ДП-оригинал; Анекс към Договора от 8.03.2008г./ л. 98-99 от том 1 на ДП и л.382 от НОХД №501/10 г./; Молба № 26-00-219/ 4.03.2008г. на С.М., управител на „Тоби”ООД /в т.3 на ДП-оригинал/; Съдебно-графологична експертиза на в.л. В. П. /л. 89-90 от т.1 на ДП/; Заповед № 1453/28.11.2007 г. за назначаване на комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти  за участие в открит конкурс за малка обществена поръчка /оригиналът в т.2 от ДП/; Заповед № 1470/30.11.2007 г. /на л.102-105 от НОХД №501/10 г./; Инструкция за информационно-деловодната дейност и работата с документите в община Дупница /л.128 и сл. от НОХД №501/10 г./, установяващи процедурата по провеждането й; Заповед № 584/5.06.2007 г. за отговорностите на второстепенните разпоредители с бюджетни средства /л.323 от НОХД №501/10 г./; Решение № 1257/24.10.2007 г. на ОБС –Дупница; Заповед № 1140/27.09.2007 г. на кмета П.Д. за одобряване на документацията и отваряне офертите на кандидатите за участие в открития конкурс; Протокол № 1/28.11.2007 г.  за отваряне на офертите на участниците в ОП/ в т.3 на ДП-оригинал/;  Протокол № 2/29.11.2007 г. за резултатите от разглеждане и оценяване на допуснатите кандидати/ в т.3 на ДП-оригинал/; Решение № 1492/4.12.2007 г. на кмета на община Дупница подс.Я. за обявяване на изпълнителя на ОП класиран на първо място кандидат/ в т.3 от ДП-оригинал/ ; 80 бр. фактури за доставените хранителни продукти в оригинал, приложени в т.VІ на ДП; количествено-стойностните сметки по тези фактури/в т.V на ДП/.

               Приетата от КОС фактическа обстановка се установява и  от следните гласни доказателствени средства пред настоящия съдебен състав, както и тези пред съдебния състав по НОХД № 501/10 г., приобщени по реда на чл.281, ал.1, т.2 НПК- показанията на св. М.С. –л.65 от настоящето дело и л. 72 по НОХД № 501/10 г., на св.М.П.- л.36 от настоящето дело  и л. 74 от НОХД № 501/10 г.; св.А.А. – л.99 от настоящето дело и л. 155-159 от НОХД № 501/10 г.; св. И. Терзийска- л.70 от настоящето дело и  л.62, т.І от ДП, приобщени чрез прочитането им по реда на чл.281, ал.7  вр. ал.5 НПК; св.И.Д.- зам.-кмет по социалните дейности по време на кметския мандат на предишния кмет П.Д. – л.127 от  настоящето дело и л. 78 от НОХД № 501/10 г./; св.П.Д.-***-  л. 69 от настоящето дело и л. 78-80 от НОХД № 501/10 г./, св.Р.Б., бивш директор до м.април 2008г. на ДСП- л.100 и л. 367- 369 от НОХД № 501/10 г.; св. С.Б.- зам.-кмет по хуманитарните дейности в община Дупница – л. 43 от настоящето дело; св.Л.С., вторият участник в обществената поръчка от настоящето дело – л. 71 от настоящето дело и л.61, т.І от ДП, приобщени по реда на  чл.281, ал.7 вр. ал.5 НПК;  св. адв.И. *** в процесния период- л. 98 и сл. от настоящето дело и л.159-161 от НОХД № 501/10 г.; св. В.М.,***- л.128 и л. 307-309 от НОХД № 501/10 г.; св.Х.Х.- л. 69 от настоящето дело и л.154 от НОХД № 501/2010 г.;.св.В.Ф.- л. 68 от настоящето дело и л.83-84 и л.395 от НОХД № 501/2010 г., св.И.З.- л. 70 от настоящето дело, св.Ст.М.- л. 42 от настоящето дело и  л. 87 от НОХД № 501/10 г., както и на л.29, т.І от ДП, приобщени към доказателствата по реда на чл.281, ал.4 вр.ал.1, т.2 НПК, св.В.Й.- л.43 от настоящето дело, св.В.П.- л.42 от настоящето дело и  л. 81-82 от НОХД № 501/2010 г.

 

                     по доказателствата

            

                     Съдът дава вяра  на показанията на св.Д., Д., Г., Б., Й., В.П., Х., Т., М., Х. в частите, касаещи начина на започване на процедурата по обявяване на обществена поръчка, назначаването на комисията, приемането, отварянето и обявяването на офертите на участващите в поръчката лица, сключването на договора, предхождащите сключването на анекса  обсъждания. В тази част показанията на посочените свидетели са последователни и  взаимно подкрепящи се, като се потвърждават и  от писмените доказателства във връзка с проведената обществена поръчка. Съдът кредитира изцяло показанията на св.М.П., С. и А. като обективни, тъй като те са незаинтересовани, последователни и логични, взаимно се допълват в установяване на изнесените от тях факти във връзка с начина на сигнализиране на компетентните институции относно подписания анекс.  Дава се вяра и на показанията на св.М. и Г. относно съгласуването на анекса  от отделни длъжностни лица, завеждането му в деловодството на Община Дупница, както и изпращането на оригиналите на анекса на разследващите органи, респ. в частта относно документооборота в Общината.

                 Съдът кредитира  показанията на работещите през 2008 г. на различни длъжности  свидетели св.Х.- счетоводител на ДСП, св.В.П.- гл.счетоводител св. В. Ф.-*** и св. Е.Г.-*** в частта им,   в която излагат хронологията на обстоятелствата във връзка с подписване на договора за МОП и анекса към него, доколкото в тази им част те се подкрепят от събраните по делото и кредитирани и изброени по-горе доказателства. Показанията на тези свидетели са идентични в частите им относно причините за изготвянето на анекса, автора на инициативата за това (св. М.), предварително проведените оперативки и начина на  подписването му от 08.03.2008 г. Показанията на св.В.П. в частта, в която твърди, че цената на договора като абсолютна стойност не е коригирана с анекса и че с него се е допуснала корекция само на конкретни доставки се потвърждават от заключението на експертизите на в.л. Г., Ф. и М. пред САС, което категорично установява, че максималния праг на договора не е надхвърлен, поради което същите се кредитират като достоверни. Следва изрично да се подчертае, че гореизброените свидетели към момента на настоящето разглеждане на делото не се намират в каквито и да е зависимости от подсъдимия, доколкото същия вече не е кмет на Общината. Техните показания са напълно идентични с показанията им от предходното разглеждане на делото, поради което КОС не намира причина за отхвърлянето им, още повече, че същите се потвърждават от посочените писмени доказателства и се подкрепят взаимно.

                  Съдът дава вяра на показанията на св. С.М., управител на „Тоби”ООД- в частта, че именно той е инициирал процедурата по подписването на анекса, както и че не се е променила общата сума по договора и че не е надвишен прага на договорената сума по обществената поръчка с подписания анекс. В тази им част показанията му се потвърждават от находящата се в делото молба на св.М. с приложена към нея справка за промяната на цените, обуславяща неговите претенции, както и от заключенията на вещите лица Г., М. и Ф. пред САС, приети към доказателствата по делото от настоящия съдебен състав. Дава се вяра на показанията на този свидетел и в частта, в която сочи, че се познава с подс.Я., доколкото това обстоятелство се потвърждава и от обясненията на подс.Я.. Не се кредитират показанията му от ДП, приобщени към доказателствения материал по реда на чл.281, ал.4 вр. ал.1, т.2 НПК- л.29, т.І в частта, в която този свидетел сочи, че в книжата за конкурса за обществена поръчка е било предвидено доставките да се извършват по цени на ДКСБТ. В тази му част неговите показания са изолирани и се изключват от приложената по делото конкурсна документация, в която такова условие не фигурира. Не се кредитират и показанията му и в частта, в която твърди, че е налице доставка на по-голямо количество стоки, тъй като в тази му част те се опровергават от заключението на последната СЧЕ на в.л.Б., Т. и А., чието заключение  е категорично, че за периода след подписването на анекса- 08.03.2008г. до прекратяването му количеството на доставяните хранителни продукти е драстично по-малко от количеството, посочено в офертата. В тази им част показанията на този свидетел като необективни и заинтересовани, поради което съдът не ги кредитира и ги изключи от доказателствения материал.

                       Съдът не кредитира и показанията на св.Х.-счетоводител и в момента на ДСП относно това, че доставката на стоки от изпълнителя е ставала въз основа на заявка от калкуланта. Тези показания са заинтересовани и се опровергават напълно от показанията на св.Р.Б., бивш директор на ДСП  до м.април 2008г. Показанията на този свидетел съдът възприе за обективни и верни, тъй като изложеното от него се подкрепя от заключенията на вещите лица и графичните приложения към тях и от писмените документи, приложени в т.2 и 3 на ДП.  Всъщност от показанията на св.Р.Б. се установи безпротиворечиво, че доставчикът доставя хранителни продукти франко склада на ДСП и практически домакинът прави проверка за съответствието между доставеното и описаното във фактурата количество. Въз основа на требвателния лист се изписват ежедневно от склада вече доставени стоки, а контролът и съответствието между доставените стоки и тези по договора се извършват в счетоводството на ДСП, където фактурите постъпват. Оттук се налага извода, че всъщност не доставката е ставала по требвателните листове, в каквато насока са показанията на св.Х., а всъщност е точно обратното. Но с така дадените показания свидетелката Х. цели да не уличи себе си в извършване на престъпление, че не е упражнила дължимия от нея като счетоводител на ДСП ефективен контрол  и поради това КОС не ги кредитира в тази им част и ги преценява като заинтересовани.

                        КОС изключва от доказателствения материал взетото от ОбС-Дупница решение № 40/25.03.2010 г. за потвърждаване на действията на Кмета на Общината по причина, че ЗОП не изисква последваща санкция от ОбС за валидиране на еднолично подписан Анекс към договор по ЗОП.  В този смисъл показанията на св.Я.Т., председател на ОбС, са ирелевантни за обвинението. Показанията на св.И.З. и св.Х. също не съдържат релевантни за обвинението факти, поради което съдът също  ги изключи от доказателствения материал.

                    При обсъждане на обясненията на подсъдимия, КОС  съобрази, че същите имат двояк характер. От една страна същите съгласно разп. на  чл. 115 НПК са годно пряко доказателствено средство в наказателния процес. От друга страна същите представляват и израз на защитната позиция на подсъдимия и с оглед на това подлежат на внимателна преценка, поради което на тях не може да се даде безрезервно вяра, без да се извърши съпоставка с останалия доказателствен материал. Подс.Я. е дал обяснения както при настоящето разглеждане на делото, така и пред  КОС по НОХД №501/10 г., приобщени към доказателствения материал  по реда на чл. 279, ал.1, т.3 НПК. КОС кредитира обясненията и пред двата състава на КОС в частите им относно причините за промяната на договора- постъпилото писмо от фирма „Тоби” ООД, относно предварителното обсъждане на исканията на фирмата, относно съгласуването на анекса  с други длъжностни лица, доколкото  в тази им част същите се потвърждават от молбата на фирмата от 04.03.2008 г., от пок. на св. Г., П. и Ф., от представените  в хода на НОХД № 501/10 г. оригинали на анекса  със съгласуванията  върху него. Дава се вяра и на обясненията му в частта относно причините за сключването на анекс- вероятността от прекратяване на доставките и продължителност на нова процедура по нова обществена поръчка, доколкото в тази им част същите се потвърждават от пок. на св.Г. и св.П.. Достоверни са обясненията на подсъдимия и в частта, в която сочи, че той самият не е полагал подписи върху разплащателни документи във връзка с поръчката на фирма „Тоби” ООД, доколкото и в тази  част същите се потвърждават от пок. на св.Б. и от приложените по делото фактури, в които подпис на Кмета на Община не фигурира. Съдът кредитира и обясненията му  в частите, в която сочи, че подчинените му служители са предложили подписването на анекса с цел да не се допусне прекратяване на договора, че преди подписването на анекса  той самият е взел мнението на св.Г., която го е уверила, че подписването на анекса е законно, доколкото  в тази им част те се подкрепят от пок. на св.Г., Ф. и П.. Логични са и обясненията му в частта, в която сочи, че в хода на обсъждането на анекса не се е коментирал въпроса, че искането на  св.М. за увеличение на цените не е съществувало в първоначалния договор, доколкото отново от показанията на същите свидетели е видно, че този въпрос не е бил обсъждан по неясно какви причини (най- вероятно некомпетентност, превратно тълкуване на закона или заинтересованост от страна на посочените свидетели, които не дават смислен отговор на този въпрос с оглед опасността да обвинят самите себе си най- малкото в неизпълнение на служебни задължения). Тези обяснения са логични и на фона на обективно установения факт, че стартирането на процедурата по ЗОП е започнало преди избирането на подсъдимия за кмет на Общината, което сочи, че същият не е бил запознат в детайли с документацията по поръчката и нейните параметри.

                  По делото са приети и няколко експертни заключения както следва: 1. Заключение № 2584/4.05.2011 г. на Б., А. и Т.- л.295 и сл. от НОХД №501/10 г./; 2. Заключение №  3883/29.06.29011 г.- на л. 355 и сл. от НОХД №501/10 г. на същите вещи лица; 3. Заключение № 5150/8.09.2011 г. на същите вещи лица на л.386 и сл. НОХД №501/10 г.;  4. Експертно заключение вх.№ 6285/8.11.2011 г.- л.403-407 от НОХД №501/10 г. на същите вещи лица с приложенията към нея-две приложения и една сравнителна таблица. Първите две експертни заключения съдът не кредитира само в частта им досежно посочения размер на превишението в стойността на доставените спрямо оферираните хранителни продукти, която се коригира с последното четвърто заключение. Третото и последното съдът кредитира изцяло, като прие коригираният размер на стойността на превишението от 10 428,90 лв. за обективно и компетентно, доколкото в.л. в него посочват причината за допуснатата техническа грешка и обосновават изчисленията си с представените приложения и сравнителни таблици.  Съдът прие за обективни и компетентно изготвени и обсъди по-горе приложените към последното заключение две приложения и една сравнителна таблица.           

                 Съдът изключи от доказателствения материал и по тази причина и не обсъжда едноличната експертиза на в.л. К.  и разширената съдебно-счетоводна експертиза на в.л.Д., К. и Т. от досъдебното производство. Едноличната експертиза на в.л.К. касае изключително правни въпроси, отговор на които се дават в нормативната уредба на Р България. Доколкото е недопустимо в.л. да дава отговор на въпроси от правно естество, на осн.чл.154 НПК съдът изключи изготвеното от нея експуртно заключение от доказателствения материал по делото. На същото основание съдът също изключи от доказателствения материал и заключението на разширената съдебно-счетоводна експертиза на в.л.Д., Т. и К.. Тази експертиза съдът прие за некомпетентна поради противоречие между отразеното в нея и заявено от в.л. в с.з. – напр. относно офертната стойност дали сумата е посочена в заключението с или без ДДС в   ценовата оферта, както и поради нейната непълнота и неяснота. От нея не става ясно  откъде е получена цифрата 9 517,40 лв.като размер на превишението в цената на доставените продукти, въз основа на какви изчисления е получена тя, тъй като такива към заключението не са приложени. Липсата на изчисления в графичен вид не дават основание съдът да провери правилността на направените от вещите лица изводи и поради това съдът я изключи от доказателствената съвкупност.

                 По НОХД № 735/2013 г. по описа на САС са приети две съдебно счетоводни експертизи, изготвени от в.л. Г., М. и Ф..  Съгласно техните заключения се установява следното: ДКСБТ  поддържа борсова и тържищна информация по средни цени на определени стоки за страната и конкретно за регион Благоевград, които не включват всички доставяни стоки по договора за МОП №3/04.01.2008 г. Комисията издава ежеседмичен бюлетин за средните цени на наблюдаваните стоки по дни. От своя страна информацията за средните цени по региони обхваща по- малко на брой стоки и е средна за цялата страна. Някои от доставените продукти по посочения договор не са взети предвид от експертизата поради липса на идентичност като характеристика, напр. олио (продава се по фактури на брой, без уточняване на опаковката и количеството), краставици, домати и пипер (съгласно бюлетина тези продукти са разделени на два вида- полски и оранжерийни, като при доставените стоки този белег не е индивидуализиран).

                    Заключението на вещите лица е, че след подписването на инкриминирания анекс до окончателното му прекратяване, разликата между стойността на хранителните продукти, наблюдавани от ДКСБТ, за които се поддържа борсова и тържищна информация е както следва:1. По средни цени на тези стоки за страната и стойностите на същите хранителни продукти по приложените по делото фактури- в размер на 1 323, 15 лева без ДДС, с толкова фактурната стойност на продуктите е по- висока от борсовата за страната за съответните количества продукти;

2. По средни цени  на тези стоки  за региона на гр.Дупница разликата е в размер на 487, 83 лева, която показва с колко фактурната стойност е по- висока от борсовата стойност за съответните количества продукти; 3. При сравнение между средните цени в страната и стойностите на същите хранителни продукти, заложени  във фактурите, ако продуктите са били продадени по стойностите на първоначалния договор, разликата е в размер на – (минус) 574, 72 лева, което означава, че борсовата стойност на хранителните продукти е по- висока от стойността им по договор; 4. При сравнение между средните цени за региона на гр.Дупница и стойностите на същите хранителни продукти, заложени  във фактурите, ако продуктите бяха продадени по стойностите по първоначалния  договор, разликата е в размер на – (минус) 625 лева, което означава, че борсовата стойност на хранителните продукти е по- висока от стойността им по договор.

                 Разликата между средната пазарна стойност по цени, действащи в периода на изпълнение на договора за МОП по отношение на стоките, които не са обект на наблюдение от страна на ДКСБТ и отразената фактурна стойност е в размер на 4 074,  86 лева. Това число показва с колко средната стойност на продуктите за страната е по- висока от стойността им по фактура за съответните количества продукти. 

                 Видно от заключението  на назначената пред САС допълнителна ССЕ- л. 77 и сл. от ВНОХД № 735/13г. на същите вещи лица предвиденият краен ценови праг по  Договора за МОП не е достигнат. По този договор за били доставени стоки за 67 791, 60 лева  без ДДС, т.е. с 56 472, 72 лева по- малко от офертата. Видно от фигуриращите във фактурите цени, сравнени  с тези по  първоначалната оферта, е налице увеличение на същите по доставени стоки. Вещите лица не дават категоричен отговор на въпроса дали е налице щета за Община Дупница, но правят извода, че има превишаване на офертните цени по договора, защото има различно подадени данни и несравними величини. В конкурсната документация не са предвидени възможности за отклонения от цените по офертата на стоки от сезонен характер, както и промяна на цени от инфлационен коефициент. Изводът на експертите е, че това положение не дава никакъв толеранс в определянето на цените, което за период от една година се явява нереално, тъй като в ценообразуването на хранителните стоки влияние имали твърде много компоненти. Всички фактури били заплатени от Община Дупница.          

               КОС няма основания да не кредитира  тези две експертни заключения, приети по надлежния ред, като ги намира за обективни и компетентни и доколкото същите дават отговори на въпроси, които не са били предмет на експертна оценка по предходните заключения.

               По  НОХД № 310/2012г. пред САС е била назначена съдебно-маркетингова експертиза, изготвена от в.л.инж.Е.П., която бе приобщена към доказателствата по делото. От нея се установява, че: стойността по договор на доставените хранителни продукти за периода от 11.03.2008г. до 29.12.2008г. и наблюдавани от ДКСБТ е в размер на 14 459, 93 лева с ДДС по приложение Б; че стойността по договор на на доставените хранителни продукти за периода от 11.03.2008г. до 29.12.2008г. и наблюдавани от ДКСБТ за региона е в размер на 10 732, 65 лева с ДДС по приложение Г; че фактурната стойност на доставените хранителни продукти за периода от 11.03.2008г. до 29.12.2008г. и наблюдавани от ДКСБТ за региона е в размер на 12 989, 89 лева с ДДС по приложение Д, колона 6; фактурната стойност на доставените хранителни продукти за периода от 11.03.2008г. до 29.12.2008г. и наблюдавани от ДКСБТ е в размер на 17 565, 21 лева с ДДС по приложение В, колона 6. Вещото лице сочи, че стойността по борсови данни за страната на доставените хранителни продукти за периода от 11.03.2008г. до 29.12.2008г. и наблюдавани от ДКСБТ е в размер на 15 255, 26 лева с ДДС по приложение В, колона 7; че  стойността по борсови данни за региона на доставените хранителни продукти за периода от 11.03.2008г. до 29.12.2008г. и наблюдавани от ДКСБТ е в размер на 11 458, 15 лева с ДДС по приложение В, колона 8.

                Заключението на експерта е, че разликите между договорена и фактурирана стойност на всички анализирани хранителни продукти е 3 105, 28 лева с включен ДДС в полза на фактурираната стойност; че   разликите между договорената и фактурирана стойност на хранителните продукти, чиито позиции са наблюдавани от ДКСБТ за региона е  2 257, 24 лева с включен ДДС в полза на фактурираната стойност; че разликите между договорена и фактурирана стойност на всички анализирани хранителни продукти е 2 309, 95 лева с включен ДДС в полза на фактурираната стойност; че разликите между  фактурираната и борсовата стойност на хранителните продукти, чиито позици са наблюдавани от ДКСБТ за региона е 1 531, 74 лева с включен ДДС в полза на фактурираната стойност.

               КОС не кредитира тази експертиза, като счита, че същата макар и изготвена от машинен инженер, притежаващ сертификат за оценител на дълготрайни и оборотни активи, същият не притежава необходимите знания в областта на маркетинга. Отделно от това вещото лице е посочило, че основава заключението си само за позициите, за които еднозначна яснота за доставени количества продукти до договора, както и не става ясно какви са критериите на експерта за този подход. Доколкото вещите лица  Б., Т. и А.  подробно и детайлно са обосновали фактическите си констатации, онагледени с обобщени приложения и статистическа таблица, КОС обосновава изводите си на тяхната експертиза, както и на двете тройни СЧЕ на в.л. Г., М. и Ф. и намира посочената експертиза за необоснована, поради което и я изключва от доказателствения материал.

                 Неизброените в горното изложение доказателства са или ирелевантни за обвинението, или не са събрани по реда на НПК-напр.документите за финансовата инспекция и поради това съдът ги изключи от доказателствената съвкупност и не ги обсъжда.

                Предвид гореизложеното, се налагат  следните

 

                 правни изводи

 

                 КОС счита, че подс.А.Я. не е осъществил от субективна страна фактическия състав на престъплението по чл.282, ал.1 НК, поради което и следва да бъде оправдан.

       По своята същност разпоредбата на чл.282, ал.2 вр. ал.1 НК, по която е обвинен подсъдимият за отделните си действия представлява бланкетна наказателно правна норма. Тази правна техника се е наложила с оглед характера на престъплението, установено в чл.282 НК - общото престъпление по служба, приложимо единствено при липсата на друго конкретно престъпление от посочените в НК. Целта на законодателя е била чрез тази законодателна техника да обхване разнообразието на бързо променящите се административни отношения, защитавани от престъплението по служба. Именно това е причината съставът на престъплението по служба, установено в чл.282 НК да се допълва с норми от други закони и подзаконови актове. Като бланкетна наказателноправна норма, разпоредбата на чл.282 НК препраща към разпоредби от закони и подзаконови актове, които определят елементи от състава на престъплението. В тези нормативни актове следва да се търсят конкретните задължения и права, чието нарушаване, превишаване или неизпълнение би могло да доведе до възникване на основанията за наказателната отговорност от извършилия престъпление. Тези нормативни актове следва да са действащи към момента на извършеното престъпление, да създават конкретни права и задължения, да са издадени от компетентен орган и тяхното нарушаване (респективно неизпълнение или превишаване на създадени от тях права) да е в пряка причинна връзка с настъпилите вредни последици (по чл.282, ал. НК) или с евентуално възможните такива (чл.282, ал.1 НК). Съгласно ППВС №2/1980г. съставът на престъплението по чл.282 НК е осъществен, когато от посоченото поведение на длъжностното лице (нарушение или неизпълнение на служебни задължения, или превишаване на власт и права), настъпват немаловажните вредни последици, както и че то трябва да съзнава това, осъществявайки изпълнителното деяние с пряк умисъл и специална цел - да набави облага, както е обвинението в случая.

       За осъществяването на престъпление по този текст следва изпълнителното деяние на виновното длъжностно лице да се е изразило в нарушение или неизпълнение на служебните задължения или превишаване на властта или правата.

       Длъжностното лице е нарушило служебните си задължения, когато е извършило дейност, несъобразена с установените изисквания за заеманата длъжност.

         Длъжностното лице не е изпълнило служебните си задължения, когато не е изпълнило правно задължение, т. е., когато е бездействувало по служба.

         Длъжностното лице е превишило властта или правата си, когато е излязло извън рамките на своята компетентност и е осъществило чужди властнически правомощия или функции (ППВС №2/1980г.,т. 1).  

                         Освен посочените изпълнителни деяния за реализацията на състава на  чл.282 НК като елемент от обективната страна е възможността за настъпване на немаловажни вредни последици, която възможност следва да бъде реална и действителна, а не хипотетична. По- тежко наказуемият състав по ал.2 въвежда два допълнителни квалифициращи признака-  когато от деянията са настъпили значителни вредни последици  или деянието е извършено от лице, заемащо отговорно служебно положение. В настоящия случай е въведено обвинение и по двата признака на ал.2. От субективна страна деянието се извършва при пряк умисъл, като извършителят съзнава, че нарушава служебните си задължения и по този начин причинява значителни вредни последици. Той действа със специфична користна цел - да набави за себе си или за другиго облага или да причини другиму вреда. Прекият умисъл е такова субективно психично отношение на дееца към обществената опасност на деянието и неговите общественоопасни последици, което изисква деецът не само да съзнава този характер и последици, но и да е искал настъпването им. Когато прекият умисъл е съчетан със специална цел, и това се изисква от състава на престъпление (както в случая), това означава, че единствената причина и мотивировка на дееца за извършване на деянието, е постигането на конкретно целеният престъпен резултат - в случая за престъплението по чл.282 НК, за което е обвинен Я.- целеният резултат се явява набавянето на имотна облага за „Тоби” ООД гр.София. Когато се изследва  психическото отношение на дееца към настъпилия резултат, е необходимо да преценява съвкупно всички факти и обстоятелства, които предшестват, съпровождат и следват настъпването на престъпния резултат, а също така следва да се има предвид и каква преценка на тези обстоятелства е дал самия деец. 

        В светлината на тези общотеоретични постановки, КОС намира, че няма съмнение  в случая, че подсъдимият Я. е лице, заемащо отговорно служебно положение по см. чл. 282, ал.2 НК, респ. е бил годен субект на престъпление по този текст. В НК липсва легална дефиниция какво представлява "отговорно служебно положение”. Съдържанието на понятието е извлечено по тълкувателен път и съдебната практика е константна, че въпросът се решава конкретно за всеки отделен случай в зависимост от конкретните обстоятелства, като се имат предвид характерът, съдържанието и обемът на изпълняваната от дееца длъжност, важността на осъществяваните от него правомощия и функции, а също и характерът на учреждението, предприятието или организацията, в която работи.  Приема се, че такива са  длъжностни лица по смисъла на чл.93, ал.1, б.” А” и „Б” НК, които имат по-широк кръг от права и задължения, заеманите от тях служби са на по-високо място в служебна йерархия и служебната им дейност има важно значение за учреждението или държавния орган. Такива са длъжностните лица, заемащи ръководни длъжности в министерствата, централните ведомства и другите държавни органи, както и тези, на които са възложени ръководни, организационни и контролни функции- в този смисъл ППВС № 8/81 год.,  Р-561-84- І НО. Безспорно е, че подсъдимият Я. в качеството си на Кмет на Община е длъжностно лице по см. чл.93, ал.1, НК предвид законодателно предоставените му от държавата функции в местното управление, съгласно глава V, чл.38 и сл., чл.43, чл.44 и чл.46 ЗМСМА,  защото неговата дейност има изключително важно значение в сферата на местното самоуправление и местната администрация. В това си качество по смисъла на общата разпоредба на чл.93, т.1, б.“б“ от НК се явява длъжностно лице, което заема отговорно служебно положение и му е възложено да изпълнява  със заплата, в рамките на мандата, ръководна работа в община на местно ниво. В настоящия случай като се имат предвид характера, съдържанието и обема на изпълняваната от подсъдимия длъжност, важността на осъществяваните от него правомощия и функции така, както те са определени в чл.44, ал.1 ЗМСМА важността на служебната му дейност, несъмнено може да се заключи, че Кметът на общината заема отговорно служебно положение по смисъла на чл.282, ал.2 НК.

              Следователно, подс. Я.,***, е отговарял на изискванията на цитираната правна норма за длъжностно лице и поради това може да бъде субект на престъпление, извършено от длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение.  

               В случая се твърди, че Я. е нарушил  служебни задължения, вменени му от разпоредбата на чл.44, ал.1, т.15 от ЗМСМА, изразяващи се в нарушение на чл.43, ал.1 ЗОП, като е сключил анекс от 08.03.2008 г. към договора за малка обществена поръчка №3/04.01.2008 г., без да има това право.  Така както е формулирано обвинението, същото е в известна степен неясно, доколкото се твърди, че са нарушени задълженията по ЗМСМА, изразяващи се в нарушение  и по  чл.43, ал.1 ЗОП. Като орган с обща компетентност кметът на община съгл. чл.44, ал.1 ЗМСМА има редица правомощия, сред които са ръководството на изпълнителната дейност на общината, насочване и координиране на дейността на специализираните изпълнителни органи, организиране изпълнението на общинския бюджет и дългосрочни програми и пр., като т.15 от посочената разпоредба свързана с представителството на Общината пред физически и юридически лица и пред съда. Т.е. посочената разп. на чл.44, ал.1, т.15 ЗМСМА визира  общи, принципни положения относно представителството на общината пред други лица и съда. Тази норма не установява правно задължение за действие, а има общ, бланкетен характер, поради което и не е нарушена. Същата не очертава конкретни права и задължения за Кмета на общината, произтичащи  от задачите и функциите му на длъжностно лице, при които нарушаването или неизпълнението им би довело, при наличен пряк умисъл и специална цел за чуждо облагодетелствуване до настъпване в пряка причинна връзка с дейността на Я. на значителни вредни последици за управляваната от него структура, поради което и не следва да се счита, че тази норма нарушена.

      Според обвинението конкретизацията на нарушените служебни задължения се  съдържа в нормата на  чл.43, ал.1 ЗОП, ред.ДВ, бр.37/2006г., която гласи, че „ 

 

 

 

Страните по договор за обществена поръчка не могат да го изменят.” Съгласно действащата в тази редакция норма на ал.2 на чл.43 от ЗОП изменение на сключен договор за обществена поръчка се е допускало само при две хипотези  по изключение:1. когато в резултат от непреодолима сила се налага промяна в сроковете по договора или 2. при изменение на държавно регулирани цени или намаляване на договорени цени  в интерес на възложителя.

      В случая КОС счита, че несъмнено от обективна страна е налице нарушение на разп. на чл.43, ал.1 ЗОП, доколкото  с анекса от 08.03.2008 г. е изменен договора за малка обществена поръчка от 04.01.2008 г. (Безспорно е, че  процесния анекс представлява двустранен договор, с който е изменена клауза от основния договор). В документацията за поръчката е залегнало условието, обективирано  в раздел ІV, т.2 от Указания за подготовка на оферта (т.ІІ от ДП), че „Кандидатите са обвързани от размера на предложените от тях цени за изпълнението на поръчката за период от 90 календарни дни, считано от датата на крайния срок за подаване на офертите”. В този аспект срокът за валидност на офертата съгласно действащата към момента нормативна уредба- чл.13 ал.1 т.9 и чл.15 ал.1-3 от НВМОП е времето, през което участниците са обвързани с условията на представените от тях оферти и действа от момента на подаването им до сключването на договора. Този срок е предвиден с цел създаване на сигурност и гарантиране на публичност, прозрачност и лоялна конкуренция на кандидатите за участие в договорите за обществени поръчки. Затова и в изготвеното обявление за МОП е посочен срок за валидност на офертата 90 дни от крайния срок за получаване на оферти, който е 27.11.2007 г. Този срок е относим до приключване на процедурата по ОП, но не и към изпълнението на вече сключения договор.  След сключването на договора с участника, определен за изпълнител на поръчката, офертата вече е загубила своята самостоятелност. Всички нейни части са възпроизведени в договора и от този момент за започва да тече 12 месечния срок на неговото действие, през който срок страните нямат право да променят клаузите му. Законодателната уредба изключва възможността в срока на действие на договора той да бъде променян или допълван по инициатива на страните, освен при изключението на чл.43, ал.2 ЗОП в посочената по- горе редакция. Единствената им възможност  е да поискат прекратяването му ако в резултат на обстоятелства, възникнали след сключването му не са в състояние да изпълняват задълженията си, което е  свързано с определени правни последици.

        Или заключението на КОС е, че нормата на чл.43, ал.1 ЗОП от обективна страна е нарушена, като изключението, създаващо право на страните да променят договора, обективирано в ал.2 на тази разпоредба не е налице- не е била настъпила непреодолима сила, налагаща изменение на сроковете на договора, нито пък е била настъпила промяна на държавно регулирани  цени. Несъмнено  хранителните стоки не се регулират от държавата. Безспорно е и, че ДКСБТ няма характер на държавен орган, притежаващ нормативно определени правомощия за регулация на цените на хранителните стоки и продукти.

                  Несъмнено изпълнителят на поръчката св.М. не е имал право да претендира изменение в условията на договора. Такова основание не може да бъде изтъкнато в молбата му от 04.03.2008 г., че е налице определена сезонност в движението на цените на определени хранителни продукти, както и борсови промени, които не могли да бъдат предвидени при изготвяне на офертата.

                   Безспорно се установи по делото още, че прага на поръчката в размер на 124 264 без  ДДС за целия срок на изпълнение на договора не е надхвърлен, но за периода след сключването на анекса са били доставяни по- малко количество продукти на по- високи цени, респ. че са настъпили значителни вредни последици за Община Дупница по см. на чл.282, ал.2 НК. (Впрочем обвинение в обстоятелствената част на обвинителния акт за доставени по- малко количество продукти не е налице). Както  е посочено  с цитираното  ППВС №2/1980г., т. 2 вредните последици  могат да са с имуществен и неимуществен характер, като те се изразяват в посегателството на обществени или лични  имуществени права и интереси, в създаването на съществени смущения в правилното функциониране на държаните органи. Квалифицираният състав на чл.282, ал.2 НК е осъществен, когато те са настъпили реално и като се изхожда от абсолютната стойност на материалните щети за общината като цяло и степента на увреждане на нормалното функциониране  на общината, респ. тук от значение са последиците от имуществен и неимуществен характер.  В случая вредата в размер на 10 428, 90 лева се   формира от увеличението на цените на реално доставените стоки по фактури спрямо предварително уговорените между страните, респ. в резултат от разминаването между договорените и фактурираните цени на реално доставените стоки. Вредните последици  са настъпили реално, доколкото Община Дупница е платила на изпълнителя посочената сума и тези последици имат значителен характер по см. на чл.282, ал.2 НК, изхождайки от абсолютната стойност на материалните щети за Общината  като цяло, както и  от степента на увреждане на нормалното функциониране на дейността на местните органи, доколкото е било разколебано доверието в дейността на общината и е накърнен нейния авторитет.

                Или несъмнено е, че от обективна страна са налице съставомерните признаци на деянието по  чл.282, ал.1 НК- нарушение на служебни задължения, определено от разп. на чл.43, ал.1 ЗОП (ред.ДВ, бр.37/2006г.), както и тези по ал.2 на същата разпоредба- настъпили за значителни вредни последици и деянието е извършено от лице, заемащо отговорно служебно положение.

               Всъщност КОС, с оглед преценка на доказателствата по делото счита, че не са налице елементи от субективната страна на деянието по  чл.282, ал.2 вр. ал.1 НК- наличие на пряк умисъл у подсъдимия и наличие на специалната користна цел- да набави за фирма „Тоби „ООД имотна облага. При преценка на всички доказателствени източници не се установи наличие на съзнание у подс.Я., че чрез подписването на анекса ще даде възможност на другиго да получи облага или че ще причини на Община Дупница вреди в посочения размер. Прекият умисъл би бил установен с наличието на конкретни представи у дееца за нарушението на служебните му задължения, произтичащи от императивните разпоредби на чл.43, ал.1 ЗОП, както и със съзнанието, че със своите действия ги нарушава. Установените по делото факти обуславят заключение, че той е действал, след като е взел становище на компетентните подчинените нему служители, които пред него не са обсъждали въпроса за нормативната невъзможност за промяна на цените. На тяхното мнение той се е доверил и е предприел последващите действия по вътрешно убеждение, основано на тяхното професионално познание (отделен е въпроса дали същите са го имали), което обаче изключва  прекия му умисъл. КОС обоснова този си извод за липсата на посочените  субективните представи у подсъдимия  на анализа на обективното му поведение:

               Същият, веднага след постъпване на молбата на св.М., е поставил резолюция върху същата с искане за становище от св.Г.- юрисконсулт на Общината. Били са проведени няколко оперативки с участие на  ресорни служители от Общината- св.Г., св.В.П., всички заместник-кметове и директори на дирекции. На тези оперативки не е бил обсъждан въпроса, че искането на „Тоби” ООД противоречи на закона, а че е необходимо да се излезе от ситуацията и да се предотврати спирането на доставките, което би засегнало една немалка група от хора в Община Дупница в неравностойно положение и което би довело до негативен ефект спрямо нейния авторитет с оглед обективната продължителност при провеждане на нова обществена поръчка. По делото не са налице никакви данни, че решението за сключване на анекса е било взето под давление, респ. натиск от страна на подсъдимия. Показанията на св.Г., изготвила анекса, както и на другите двама съгласували го лица- св.В.Ф. и св.В.П. са категорични в насока, че върху тях не е оказван натиск в тази посока от страна на подсъдимия. (Тези показания са напълно идентични и при настоящето второ разглеждане на делото, когато подсъдимия не упражнява длъжността ***.) Следва да се отчете и обстоятелството, че същият към момента на подписване на анекса е изпълнявал тази длъжност  от около 3 месеца, не е бил юрист, нито пък до този момент е работил в структурите на общинската администрация, не е работил по ЗОП, респ. същият се е съобразил с колективното решение на своя екип за необходимостта да не се забавят доставките за ДСХ и ДСП  и мнението на юрисконсулта за законността от сключването на анекса, след като от доставчика е бил изискан бюлетин на ДКСБТ. Самият анекс е бил сключен в съответствие с вътрешните правила на общината- след предварително писмено съгласуване със съответните длъжностни лица- В.Ф.- секретар на Общината, св.В.П.- гл.счетоводител и  св.Г.- юрисконсулт и устното мнение, изразено по време на оперативките от другите заместник- кметове и директори на дирекции. Т.е. не е налице пренебрегване на тези правила и едноличност на волеизявлението от страна на подсъдимия, нито пък се установи по делото същия да е издавал нареждания към подчинените му длъжностни лица за предприемане на всякакви действия с цел облагодетелстване на частното дружество.

                 Следва да се подчертае още, че самите общински служители, предложили решението за сключване на анекса са били водени от социални мотиви по целесъобразност, доколкото са били наясно, че в случай на прекратяване на договора, са щели да възникват затруднения при снабдяването на ДСП и ДСХ, каквито случаи е имало в предходни години. Към началото на м.март 2008 г. същите не са имали знанието, че  количеството на основни хранителни продукти при бъдещи доставки ще бъде намалено. По делото не са налице никакви доказателства при или преди подписване на анекса подс. Я. да е осъществил личен контакт с представителя на изпълнителя, респ. да е провеждал срещи с него или пък да е лобирал пред свои служители в насока за удовлетворяване на исканията на  М.. От факта на познанството между двамата, което не се отрича от тях, доколкото преди встъпването си в длъжност подс.Я. се е занимавал с частна търговска дейност, не могат да се правят изводи, че подс.Я. е действал с цел получаване на имотна облага от страна на св.М.. От  тази единствена сигурна информация по делото не могат да се правят еднозначни изводи, че подс.Я. е действал с цел да облагодетелства фирма „Тоби” ООД. Напротив, същият е действал със съзнанието, че с подписването на анекса, не нарушава закона, свидетелство за което е изявлението му след  сключването на анекса пред Общинския съвет в Дупница по повод отправено питане  от общински съветник, че „…..цените може да не са справедливи, но са законни…..”. Липсват каквито и да е данни за упражняван натиск  от страна на подсъдимия или форма на въздействие върху общинските служители, подготвящи анекса. Няма нито един  доказателствен източник по делото, който да сочи, че между подсъдимия и свидетеля са съществували взаимоотношения, основани на финансова или користна изгода, които да са били движещия мотив за подсъдимия при сключването на анекса. (Следва изрично да се подчертае, че самата поръчка е било подготвена от предходния кмет на Общината св.Д., като процедурата по нея е приключила по време встъпването на Я. като кмет, който е довършил сложния фактически състав по провеждането на МОП, обявявайки класираните кандидати и подписвайки договора.) На базата на познанството между подс.Я. и св.М.  не може да се направи сигурния извод, че действията на Я. са били продиктувани от намерението да облагодетелства фирмата на св.М., доколкото при липсата на други обективни факти, подобен извод би почивал на предположение. От друга страна с подписването на анекса не се е предвиждала възможност за доставка на по- малко количество продукти, каквото реално се е получило в хода на доставките, но отговорността за това следва да се носи от други длъжностни лица- служители при ДСП (св.Х.- счетоводител, директор на ДСП, калкулант и домакин), които е следвало да правят заявки за доставка преди самата доставка, а не да приемат без възражения доставяното от доставчика количество продукти. Липсата на знание за тези последващи сключването на анекса обстоятелства от страна на подсъдимия (фактурите за доставените количества продукти не са били подписвани от него, а от представители на второстепенните разпоредители на бюджета),  също сочи, че  същият не е действувал с користната цел да набави облага за дружеството към момента на сключването на анекса, нито пък, че е знаел към този момент, че подчинени на ДСП и ДСХ длъжностни лица в бъдеще няма да си изпълняват задълженията след сключването на анекса. Отделен е въпроса, че второстепенните разпоредители на бюджетни средства, каквито са ДСП и ДСХ отговарят за техните действия и виновни бездействия пред Кмета на общината или определени от него длъжностни лица, както и пред всички останали контролни органи.

                 В заключение КОС прави следния извод: Субективната страна при престъплението по чл.282, ал.2 вр. ал.1 НК съдържа специален субективен елемент, очертаващ допълнително друг психически момент- специалната цел в някой от предвидените в нормата варианти. В разглеждания казус, въпреки осъществените нарушения на служебните задължения на подсъдимия, по делото не е доказано, че той е целял да набави облаги за „Тоби” ООД и то в  размер на 10 428, 90 лева, което негово намерение да е било решаващ мотив за извършване на нарушението. Изводи за виновното поведение на дееца могат да бъдат направени само когато съдът разполага с доказателствена съвкупност, съдържаща положителни факти относно наличието на съответния признак от състава на престъплението, а в конкретния случай такива отсъстват. Фактът на допуснатото нарушение на ЗОП при сключването на анекса сам по себе си не е безусловно доказателство, че подсъдимият е имал намерение да облагодетелства по някакъв начин търговското дружество. По своето значение фактът на допуснатото нарушение не е достатъчен да обуслови еднозначен и несъмнен извод, че при подписването на анекса у дееца е съществувала специална цел. Обсъжданият факт би могъл да даде указание в тази насока, само след като бъде съпоставен с други доказателствени факти по делото. Когато такива липсват, той самостоятелно не може да бъде поставен в основата на осъдителен съдебен акт.

                   Или в заключение КОС намира, че анализът на доказателствените източници не позволява да се заключи, че действията на подсъдимия Я. по извършване на инкриминираното деяние  са били осъществени при наличието на съзнание за обществената им опасност и противоправност и при пряката цел за набавяне на облага за другиго.

                   При липсата на съставомерни признаци от субективна страна- липсата на пряк умисъл и на користна цел за набавяне на имотна облага КОС счита, че деянието по чл.282, ал.2 вр. ал.1 от НК не е осъществено.

                    По тези съображения подс.Я. бе оправдан по повдигнатото обвинение по чл.282, ал.2 вр. ал.1 НК.  

                    Сторените до този момент разноски – пред КОС по  НОХД № 510/2010г. и по настоящето дело  в общ размер на 12 099, 12 лева, по сметка на ОД на МВР в размер на 1 326 лева и по сметка на САС в размер на 2 135 лева остават за сметка на държавата.

                    По изложените съображения съдът постанови присъдата си.

 

 

 

                     ПРЕДСЕДАТЕЛ: