РЕШЕНИЕ
№…
гр. Ловеч, 09.02.2021
г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ЛОВЕШКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, VІ административен състав, в открито съдебно
заседание на двадесет и девети януари две хиляди двадесет и първа година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:ЛЮБОМИРА КРЪСТЕВА
при секретаря Татяна Тотева, като
разгледа докладваното от СЪДИЯ ЛЮБОМИРА
КРЪСТЕВА адм.дело №509 по описа за
2020 г. и на основание данните по делото
и закона, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производство по чл.145 и
сл.от АПК и чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Производството е образувано въз основа на жалба
с вх.№4631/14.12.2020 г. подадена от Община Троян, представлявана от кмет на
община, гр.Троян, обл.Ловеч, пл.“Възраждане“ №1, против Решение № РД-02-36-1647
/19.11.2020 г. на Заместник – министър на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР 2014
–
С решението е определена финансова корекция по
пропорционален подход, представляваща 5% финансова корекция върху допустимите
разходите по сключените от Община Троян, която е бенефициент по Договор №
BG16RFOP001-2.001-0145-C02 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020, процедура на директно
предоставяне „Енергийна ефективност в периферните райони“, договори за
възлагане на обществена поръчка по обособени позиции с per. № BG 16RFOP001-2.002-0007-С01-S-03
от 16.08.2019 г. по ОП №1, договор с рег.№ BG16RFOP001- 2.002-0007-C01-S-02 от
14.08.2019 г. по ОП №2 и договор с per. № BG16RTOP001-2.002-0007-C01-S-01 от
13.08.2019 г. по ОП №3, в общ размер на финансовата корекция 49 031,38 лв., с
ДДС (четиридесет и девет хиляди тридесет и един лева и 38 стотинки),
представляваща 5 % от безвъзмездната финансова помощ по засегнатите договори.
Жалбата е подадена чрез
административния орган. Към жалбата е приложено копие от административната
преписка по издаване на оспорения административен акт.
Жалбоподателят моли да
бъде отменен обжалвания административен акт като незаконосъобразен.
По отношение на
нарушението, описано в т.2.1 от Решението, се твърди, че не е налице незаконосъобразен
критерий за подбор, в нарушение на чл.2, ал.1 т.1 и 2, ал. 2 и чл. 59, ал.2
от ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 6 от ЗОП и
чл. 3, ал.3 от Закона за камарата на строителите, както е приел УО относно въведения
в Обявлението за поръчката критерий за подбор, изразяващ се във вписване на
участниците в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към
Камарата на строителите в Република България, и в частност - изискването за
вписване в ЦПРС, отнасящо се до участниците в обединение, което не е юридическо
лице, които ще изпълняват строителни дейности.
Според жалбоподателя в
обжалваното решение се прави неправилно тълкуване на посочения в Обявлението
критерий – в т.ІІІ.1.1 от Обявлението е посочено изрично, че изискването се
отнася до членовете на обединението, които са пряко ангажирани с изпълнение на
строителните дейности, поради което това условие очевидно не касае всички
участници в обединението, а само тези, които извършват строителство, съобразно
предвиденото в договора за създаване на обединението. Твърди се, че с така
направеното уточнение, условието съответства на разпоредбата на чл. 59, ал. 6
от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 4 от ЗКС и чл. 4 от Правилника за реда за вписване
и водене на ЦПРС, когато участник в процедурата е обединение между няколко
лица, в зависимост от направеното разпределение на видовете дейности в договора
за създаване на сдружението, регистрацията в ЦПРС за съответните категории
строежи следва да се представи за всеки партньор в обединението, който ще
осъществява строителство.
Оспорващата страна,
представлявана от юрисконсулт К., поддържа жалбата, моли съда да отмени
обжалвания индивидуален административен акт изцяло като незаконосъобразен. Претендира
възстановяване на разноски за юрисконсултско възнаграждение и прави възражение
за прекомерност на изплатеното от ответника възнаграждение за адвокат.
Ответната страна редовно
призована, се представлява от адв. К.. Оспорва жалбата. Представя писмени
бележки по съществото на спора. Претендира възстановяване на сторените разноски
по делото и прави възражение за прекомерност на претенцията на жалбоподателя за
възстановяване на разноски за юрисконсулт, ако се претендират над минималния
размер.
Съдът,
след като прецени законосъобразността на обжалвания индивидуален
административен акт с оглед разпоредбата на чл.168 ал.1 във вр. с чл.146 от АПК, и доводите на оспорващия, след преценка поотделно и в тяхната съвкупност
на събраните по делото доказателства, намира за установено следното:
Община Троян е
бенефициент по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ №BG16RFOP001-2.002-0007-С01 „Повишаване на енергийната ефективност на
сградите: административна сграда на държавната администрация на ул. „Захари
Стоянов" №4, гр. Троян (РУ „Полиция"); МЖС на ул. „Христо Ботев"
№160, гр. Троян, и МЖС на ул. „Христо Ботев" №266-272, гр. Троян".
С Решение № 467/
03.05.2019 г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка Публично
състезание с предмет „Изпълнение на СМР за повишаване енергийната ефективност
на сградите: административна сграда на държавната администрация на ул. „Захари
Стоянов“ №4, гр.Троян (РУ „Полиция"); МЖС на ул. „Христо Ботев" №
160, гр. Троящ и МЖС на ул. „Христо Ботев"' №266-272, гр. Троян", по
три обособени позиции ОП1, ОП2 и ОП3, с Възложител кмет на Община Троян /лист
128 и сл./.
В Обявлението в
т.ІІІ.1.1. Годност за упражняване на професионалната дейност, включително
изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри /лист
134/, във втория абзац е посочено следното изискване: „В случай, че участникът ползва подизпълнител/и и някои от
подизпълнителите му ще извършва отделни части или видове СМР, то този
подизпълнител също трябва да бъде вписан в ЦПРС или аналогичен регистър за
дейността, която ще изпълнява. Когато участникът е обединение, изискването
важи за членовете на обединението, които са пряко ангажирани с изпълнение на
строителните дейности съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението." Изискването се отнася за всяка от трите обособени
позиции.
На 13, 14 и 16.08.2019
г. Община Троян е сключила договори за изпълнение на обществената поръчка по
всяка от обособените позиции /лист 224 и сл., лист 232 и сл. и лист 240 и сл./
с три различни търговски дружества.
Разходите по сключените
договори са сред допустимите разходи по Административен договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-
Въз основа на
констатациите при извършена проверка на обществени поръчки, възложени след Публично
състезание, отразени в съставен Контролен лист от 02.10.2020 г. /лист 44-94/, е
направен извод за допуснати съществени нарушения.
На 25.11.2020 г. е
постъпило Уведомление/Сигнал за нередност с № 1510 /лист 127/, в който е
формиран извод, че така въведеното изискване в т.ІІІ.1.1 от Обявлението
представлява нередност, тъй като е ограничително условие спрямо участниците в
обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението,
но не са вписани в ЦПРС.
Бенефициентът е уведомен
по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ с Писмо от 23.10.2020 г. /лист 95 – 106/ за
сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите
мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни
документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция.
В т.ІІ, 2.1 от Писмото е
описано следното нарушение: в т. ІІІ. 1.1 от Обявлението възложителят е въвел
следното изискване „Когато участникът е
обединение, изискването важи за членовете на обединението, които са пряко
ангажирани с изпълнение на строителните дейности съобразно разпределението на
участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението.“.
Управляващият орган е приел, че това изискване
е ограничително и в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2
от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП и чл. 3, ал. 3 от ЗКС.
Нарушението е
квалифицирано като нередност по т. 11 „Използване на: критерии за подбор,
критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците", буква б) „случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март
В писмото са посочени и
други две нередности.
За тези нередности е
открито производството по чл. 73 от ЗУСЕСИФ.
В срока е постъпило
възражение /лист 107-110/ , с което се оспорват констатациите на УО на ОПРР. Във
възражението се излагат мотиви защо не са налице описаните в Писмото по чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИВ нередности.
Относно посочената в
т.2.1 от Писмото нередност, във възражението възложителят твърди, че заложеното
изискване относно годността на участниците-обединения в обществената поръчка „когато участникът е обединение, изискването
важи за членовете на обединението, които са пряко ангажирани с изпълнение на
строителните дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението"
се явява съобразено с разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. Твърди се, че в случай
на обединение, изискването се отнася само до участника/участниците, които ще
извършват дейностите по строителство и в този смисъл не се явява ограничително
спрямо всички участници в обединението, предвид направеното изрично уточнение
от Възложителя в Раздел ІІІ.1.1 от Обявлението за поръчка, че изискването се
отнася за „членовете на обединението,
които са пряко ангажирани с изпълнение на строителните дейности",
условието касаело не всички участници в обединението, а само тези, които
извършват строителство съобразно предвиденото в договора за създаване на
обединението.
Според възложителя по смисъла на специалната
разпоредба на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ат. 4 от Закона за
Камарата на строителите, и чл. 4 от Правилника за реда за вписване и водене на
Централния професионален регистър на строителя, когато участник в процедурата е
обединение/консорциум между няколко юридически или физически лица, в зависимост
от направеното разпределение на видовете дейности в договора за създаване на
сдружението, регистрацията в ЦПРС (или еквивалентна регистрация - за
чуждестранните участници) за съответните категории строежи следва да се
представи за всеки партньор в обединението, който ще осъществява строителство.
Изложени са възражения и по
останалите две нередности, посочени в писмото по чл. 73 от ЗУСЕСИФ.
С Решение №
РД-02-36-1647/19.11.2020 г. Управляващият орган на ОПРР е приключил сигнала за
нередност, като в т.1.1 е установил нередността по т.2.1 от Писмото: нарушение
на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59,
ал. 6 от ЗОП и чл. 3, ал. 3 от ЗКС, а по останалите две точки от Писмото е
уважил възражението на Община Троян и е приел, че не е налице нарушение и
нередност.
С оглед направения извод
за извършени нарушения на законодателството и установена нередност, органът е
определил размер на финансова корекция 49031,38 лв. с ДДС, представляващи 5% върху
допустимите разходи по договорите с изпълнители по трите обособени позиции по
обществената поръчка.
Съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите
могат да използват спрямо кандидатите или участниците, само критериите за
подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да
изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката.
При анализ на
съдържанието и смисъла на Документацията и Обявлението, съдът установи
следното:
Действително в
Обявлението т.ІІІ.1.1, втори абзац, възложителят е посочил, че, когато
участникът е обединение, изискването за вписване в ЦПРС важи за членовете на
обединението, които са пряко ангажирани с изпълнение на строителните дейности,
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединението. Няма уточнение, че се
отнася до обединения, които не са юридически лица.
По силата на чл. 3, ал.
3 от Закона за Камарата на строителите, когато физически или юридически лица се
обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни
работи, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в
регистъра.
Съгласно чл. 59, ал. 6
ЗОП съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението-участник,
а не от всеки от членовете, включени в него, с изключение на съответна
регистрация, представяне на сертификат или друго условие за изпълнение на
поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединението.
Правилно УО е приел, че
така поставеното условие е ограничително. Изискването всеки член на
обединението, който ще извършва строителство, да е регистриран в ЦПРС,
необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със
съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС
да участват в изпълнението на СМР, съвместно с регистрирано по надлежния
законов ред лице. В конкретния случай не е налице въведеното с чл. 59, ал. 6 от
ЗОП изключение – нормата изисква на първо място изрично обединението да не е
юридическо лице (в Обявлението няма такова изрично посочване), и на второ място
- съответствието с критерия за подбор да се доказва от обединението-участник, а
не от всички лица в него.
Така, както е заложено
от възложителя Община Троян изискването, ако участникът участва като
обединение, без да е уточнено, че това следва да не е юридическо лице и, че
регистрация в ЦПРС следва да има всеки член на обединението, който ще извършва
строителна дейност, е ограничително, тъй като противоречи не само на чл. 3, ал.
3 от ЗКС, но и на чл. 59, ал. 6 от ЗОП (в този
смисъл Решение № 16016 от 30.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10288/2020
г., Решение № 9687 от 15.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4035/2020 г., Решение № 830 от 21.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8862/2020 г.).
В противоречие с чл. 2,
ал. 2 от ЗОП, общината е въвела ограничителен критерий за подбор с поставеното
изискване в случай на обединение, регистрация в ЦПРС към Строителната камара да
имат всички участници в него, които ще извършват дейности по строителството.
За да е налице нередност,
освен нарушение на правилата за възлагане на обществената поръчка, е необходимо
и конкретното нарушение да има или да би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза. В случая не може да се изключи възможността
това нарушение да има отражение върху начина на разходване на средствата на
Съюза, тъй като не е ясно какви други потенциални участници биха участвали в
поръчката и какви оферти биха подали, ако допуснатото нарушение не беше
осъществено. С оглед горното, изводът на органа, че бенефициентът е осъществил нарушението
на ЗОП, визирано в оспорения акт, е правилен. С оглед характера на нарушението
е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на
вредата, за да се определи точно разликата между разходваните средства при допуснато
и без допуснато нарушение.
Предвид изложеното,
законосъобразно Управляващият орган е установил извършена нередност и е
определил финансова корекция в размер на 49 031,38 лв. с ДДС, което
представлява 5 % от допустимите разходи по договорите по трите обособени
позиции ОП1, ОП2 и ОП3 на обществената поръчка, на обща стойност 980 627,
60 лв. с ДДС, съгласно т. 11, буква "б" "Използване на основания
за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за
изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, в случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/ условия/ спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове.
Решение № РД
- 02-36-1647/19.11.2020 г. на Ръководител УО на ОПРР е постановено от
материално компетентен орган, при спазване на процесуалните норми, в писмена
форма, с изложени мотиви, и в съответствие с материалния закон, поради което жалбата
срещу него следва да бъде отхвърлена като неоснователна.
При този изход от
спора е основателна претенцията на ответника за възстановяване на сторените
деловодни разноски. С оглед изхода на спора, на основание чл. 143 от АПК
следва да се осъди Община Троян, като юридическо лице, да заплати на
юридическото лице Министерство на регионалното развитие и благоустройството,
част от което е Управляващият орган на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014-
На основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд - Ловеч, шести административен
състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалба с
вх.№4631/14.12.2020 г. подадена от Община Троян, представлявана от кмет на
община, гр.Троян, обл.Ловеч, пл.“Възраждане“ №1, против Решение
№РД-02-36-1647/19.11.2020 г. на Заместник – министър на МРРБ и ръководител на
УО на ОПРР 2014 –
ОСЪЖДА Община Троян,
представлявана от кмет на община, да
заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, гр.
София, ул. "Св. св. Кирил и Методий" № 17-19, сумата от 2401,13 (две
хиляди четиристотин и един лв.13 ст.) лв., представляващи сторени деловодни
разноски.
Решението може да
се обжалва по касационен ред в 14-дневен срок от съобщението му чрез АдмС -
Ловеч пред Върховен административен съд на Република България.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: