№…………………… /…………………..2018г. гр.Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД-ВАРНА, XXXIV
състав, в открито съдебно заседание на двадесет и първи
септември, през две хиляди и осемнадесета
година, в състав:
Административен съдия: Елена Янакиева
при секретаря Галина Владимирова, като
разгледа докладваното от съдията адм.дело №1918 по описа
за 2018 год., за да
се произнесе, съобрази следното:
Производството по делото е образувано по жалба на „ Бляк Сий Шелс“ ООД, ЕИК
******** със седалище и адрес на управление гр.Варна, ул.“Т.“ бл.28 вх.А ет.5
ап.14, представлявано от Н.Й.С. против Покана за доброволно изпълнение,
обективирана в писмо с изх.№ 2600-10893/14.06.2018г.
с издател изпълнителен директор на ИАРА, в която е отправено искане за
доброволно изпълнение и възстановяване на сума в размер от 30124.81лв.,
представляваща финансова корекция от 5% върху изплатената и сертифицирана към
момента на нарушението БФП от сума от 602496.27лв. и съставляваща размера на установеното
неизпълнение на производствена програма , заложена в Таблица 4 от
Инвестиционното намерение, част Б, неразделна част от Заявление за
кандидатстване с вх.№ЕФР-08-13/02.09.2011г., неразделна част от договор за БФП №51/30.01.2012г.
Според жалбоподателя, оспореният акт не е съобразен с релевантни материални
разпоредби, постановен е при нарушение на административно производствените
правила и превратно упражняване на власт. Договорът между страните бил сключен
след приети и одобрени инвестиционни разходи, които доказал по безспорен начин.
И до днес инвестицията се използвала по предназначение. Излага довод, че веднъж
вече ответника е наложил финансова корекция за неизпълнение на договора, като
актът в който е обективирана тази корекция е обжалван по съдебен ред и към
настоящия момент не е постановен съдебен акт по същество на първия спор.
Одобрените от ИАРА разходи съответствали на направените от дружеството
инвестиции. Извън това намира, че изявлението на ответника, че не използва
придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение е неясно,
като изрично в жалбата е мотивирал различните хипотези, срещу които е изправен
да предприеме защита. На подробно изложени мотиви в жалбата релевира искане за
отмяна на Покана за доброволно изпълнение, обективирана в писмо с изх.№ 2600-10893/14.06.2018г. на ИАРА.
В открито заседание, редовно призован жалбоподателят се представлява от
представител по пълномощие, който поддържа жалбата, представя подробни писмени
бележки и претендира сторените в производството разноски.
Ответната страна, редовно призована се
представлява от юрисконсулт, който оспорва жалбата и претендира присъждане на
възнаграждение за юрисконсулт.
Жалбата е подадена в законоустановения
срок, от легитимирано лице, срещу акт, който подлежи на ожалване по този ред,
пред местно и родово компетентен съд, поради което е допустима за разглеждане.
Предмет на настоящото производство се явява
волеизявлението на Изпълнителния директор на ИАРА за налагане на финансова
корекция, обективирано в Покана изх.№ 2600-10893/14.06.2018г., в която е отправено искане за
доброволно изпълнение и възстановяване на сума в размер от 30124.81лв.,
представляваща финансово изражение на установено неизпълнение на производствена
програма, заложена в Таблица 4 от Инвестиционното намерение, част Б, неразделна
част от Заявление за кандидатстване с вх.№ЕФР-08-13/02.09.2011г., неразделна
част от договор за БФП№51/30.01.2012г. По съществото си тази сума представлява
размер на финансова корекция от 5% върху изплатената и сертифицирана към
момента на нарушението БФП субсидия от 602496.27лв.
В поканата е отбелязано, че се издава във връзка с
Решение за наличие на нередност №РД-275/11.06.2018г. на ИАРА, допуснато
нарушение от бенефициента „БЛЯК СИЙ ШЕЛС“ООД по проект с УНП BG0713EFF-212-80128 и
с наименование „Модернизация, разширение, повишаване на производствените
мощности на ферма за морски аквакултури-черноморски миди“, реализиран съгласно
договор за предоставяне на БФП№51/30.01.2012г., в което е регистрирана
нередност с национален идентификационен номер 2016/EFF/000009, изразяваща се в неизползване на придобитите въз
основа на одобрения проект активи по предназначение чрез неизпълнение на
производствената програма заложена в Таблица 4 от Инвестиционното
намерение, част Б, неразделна част от Заявление за кандидатстване с
вх.№ЕФР-08-13/02.09.2011г., неразделна част от договор за БФП№51/30.01.2012г.
Установеното неизпълнение на производствената програма за първа производствена година, спрямо действителното декларирано количество
реализирана продукция за 2014г. било според ответника 100%. Финансовото
изражение е в размер на 30124.81лв. и представлява 5% върху изплатената и
сертифицирана към момента на нарушението БФП от 602496.27лв.
От правна страна, органът се е мотивирал с разпоредбите
на чл.3, буква „р“ и чл.96 от Регламент ЕО № 1198/2006г. на Съвета от
27.07.2006г. и чл.46 от Наредба №6/03.05.2012г. за условията и реда за
предоставяне на БФП по мярка 2.1 „Производствени инвестиции в аквакултурата“ по
приоритетна ос 2. „Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и
маркетинг на продукти от риболов и аквакултура“ от ОПРСР и на чл.11, чл.27 и
чл.29 от Договор за БФП № 51/30.01.2012г.
Като основание за търсене на възстановяване на сумата е
посочена проведена „Процедура за извършване на мониторинг и определяне размера
на финансови корекции по проекти, финансирани от Оперативна програма за
развитие на сектор „ Рибарство“ 2007-2013г.
Безспорно по делото се установяват следните
факти:
Между Изпълнителна
агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА), представлявана от Изпълнителния
директор, като управляващ орган и „Бляк сий шелс“ ООД като бенефициент е
сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №
51/30.01.2012г.за изпълнение на проект: „Модернизация, разширение и повишаване на производствените мощности на ферма
за морски аквакултури – черноморски миди” по мярка 2.1. „Производствени
инвестиции в аквакултурата”, приоритетна ос 2.”Аквакултура, риболов във
вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура”,
както и анекси към него. От него в
поканата като кореспондиращи с установяванията, са упоменати разпоредбите на
чл.11, чл.27 и чл.29. В първата разпоредба е конкретизирана
компетентността на управляващия орган да
упражнява контрол като или извършва проверки на място или прави проверка по
документи. Според чл.27 от договора, управляващия орган има право да проверява
счетоводната отчетност, техническото оборудване и програмно осигуряване, като
изисква конкретни документи, сведения и справки по осъществяването на
инвестицията. Видно от разпоредбата на
чл.27, ползвателят връща предоставената му безвъзмездна помощ от момента на
извършване на нарушението, респективно от момента на неговото установяване в
случаите, когато не изпълнява задълженията си по раздел шести и раздел седми от
договора; при нецелево използване на средствата; когато срещу него е започнало
изпълнително производство по реда на ДОПК или ГПК и/или наказателно
производство по реда на НПК във връзка с изпълнение на инвестицията; когато е в
производство по несъстоятелност и когато е в ликвидация. При неизпълнение на
задължение по договора или представяне на документи с невярно съдържание или
подправени, ползвателят връща предоставената му безвъзмездна финансова помощ,
ведно с лихвата от момента на извършване на нарушението, респективно от момента
на установяване /арг.чл.29 от договора/.
От упоменатото от
ответника в поканата Решение за наличие на нередност №РД-275/11.06.2018г. на
ИАРА, се установява, че е подаден сигнал за нередност с вх.№Z-601/12.01.2018г./л.214/, съставен от
служители при ответника. В него е конкретизирано, че е възникнало съмнение за нарушение на Общностното право по проекти
на жалбоподателя с наименование „Модернизация и разширение на ферма
за мирски аквакултури-черноморски миди ” с УНП BG0713EFF-212-80012
по договор №4/18.08.2009г. и с наименование „Модернизация, разширение
и повишаване на производствените мощности на ферма за морски аквакултури –
черноморски миди” с УНП BG0713EFF-212-80128
по договор №51/30.01.2012г. Съмнение за нарушението възникнало в резултат от „
Други проверки“- писмо от Европейската комисия Ref.Ares/2017/6307062-21/12/2017г.
В Решението изрично е отбелязано, че нередността се
изразява в неизползване на придобитите
възоснова на одобрения проект активи по предназначение чрез неизпълнение на
производствената програма, като в т.5 е внесено уточнение как е изчислена
финансовата корекция. В жалбата, по повод която е образувано настоящото
производство е обжалвано и това решение, съответно с влязло в сила определение
№ 10226/11.07.2018г., производството в тази част е прекратено.
В хода на съдебното дирене са изслушани обясненията на
св.Х.Б.- работник при жалбоподателя- капитан на моторния катер, с който се
обслужва мидената ферма, както и на св.В.И.- главен експерт при ответника-
„служител по нередности“. От нейните обяснения се установява, че проверката е
направена по счетоводни документи, от лица, които не разполагат с
компетентност, свързана със счетоводството. Установи се, че обекта не е
посещаван на място. А от документите установили, че цялото количество миди,
произведено през 2014г. било отчетено по Договор №4/18.08.2009г. с наименование
„Модернизация и разширение на ферма за мирски аквакултури-черноморски
миди ” с УНП BG0713EFF-212-80012,
а не по договор №51/30.01.2012г. с наименование „Модернизация, разширение
и повишаване на производствените мощности на ферма за морски аквакултури –
черноморски миди” с УНП BG0713EFF-212-80128. В
сключените договори изрично било предвидено условие, според което за отчитането
на продукцията е важен резултата, попълнен от бенефициента в инвестиционното
намерение. След като той не е постигнат е формиран
извод, че за 2014г. изобщо няма продукция.
От обясненията на св.Б. съда установи, че за целите на
производството на миди, се използва управлявания от него катер, оборудван с
машина, която комплектова и поставя мидите с чорап и въже по предварително
поставени въжета. Машината, наименована „диклампер“ раздробявала мидите по
единично, барабанът в нея разпределял мидите между едри и дребни, мие ги, след
което се поставят на елеватор, който ги прехвърля на сортировъчна табла.
Свидетелят посочва, че всяка година фермата има загуба на продукция, причинена
от лошото време. Сочи, че придобитите възоснова на сключените договори активи
се използват в цялост и към настоящия момент.
Въз основа на така установената фактическа обстановка,
която се подкрепя от събраните в хода на съдебното дирене доказателства,
настоящия съдебен състав обосновава следните правни изводи:
Като релевантни в производството съдът преценява
разпоредбите на Наредбата
за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти
и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредбата), с които се
регламентират процедури относно различните етапи по администриране на
нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския
съюз, които включват процедурите по: а) администриране на сигнали за нередност;
б) администриране на нередности (установяване, регистриране, докладване,
корективни действия, последващо проследяване и приключване), и в) контрол върху
предходните две процедури. Съгласно чл. 13, ал. 1, т. 1, ръководителите на
Управляващите органи по съответните оперативни програми имат компетентност да
установяват нередности по смисъла на § единствен, т. 1 от ДР на Наредбата. Съгласно
чл. 28, ал. 1, т. 2 от Наредбата, при установяване и регистриране на нередност
органите, отговорни за прилагането на чл. 1, т. 2, са длъжни след установяване
на недължимо платените и надплатените суми, както и на неправомерно получените
или неправомерно усвоените средства да предприемат корективни действия в
сроковете, предвидени във вътрешните правила по чл. 13, ал. 2, т. 1 по
доброволно и/или принудително възстановяване на средствата, дължими към
Европейския съюз и националния бюджет. В случая Изпълнителния директор на ИАРА
се явява ръководителят на Управляващия орган, поради което издадената от него покана за доброволно изпълнение, с която се
налага финансова корекция формално се явява издадена от компетентен орган,
съобразно предоставените му правомощия.
По процесуалната законосъобразност на акта, съдът
преценява следното:
Видно от предмета на Наредбата, той
има за цел да установи ред за администриране, т. е. за управление, за
ръководство на процеса по установяване на нередностите. Същата няма за предмет
да регламентира конкретните правни последици от установена нередност за
конкретния правен субект, извършител на нередността. С оглед на това, Наредбата
е насочена към компетентните органи като създава задължения за тях и установява
механизма на тяхното взаимодействие, поради което е и акт, регламентиращ
правомощията и дейността им във връзка с администрирането на нередностите. Процедурата
по глава втора "Администриране на сигнали за нередности" от Наредбата
регламентира специален ред по администриране на сигнали, като това производство
завършва с акта по чл. 14, ал. 1 на органа по чл. 13, ал. 1 от Наредбата. Този
акт поставя началото на втората процедура - по администриране на самата
нередност, регламентирана в раздели I, II и III на глава трета "Административни
нередности" от Наредбата.
В конкретния случай, това е сторено
с Решение №РД-275/11.06.2018г. на Изпълнителния директор на ИАРА, което също е вътрешен
за администрацията акт и поради това, че то не установява по един окончателен и
неподлежащ на промяна начин наличието на нередност, няма характер на
административен акт по смисъла на чл. 21 от АПК, тъй като не засяга права и законни интереси на жалбоподателя и не
установява по един неподлежащ на промяна начин наличието на нередност. Той представлява становище на компетентния
орган по повод получения сигнал за нередност.
След получаване на становището от засегнатите лица,
ръководителите по чл. 13, ал. 2 от Наредбата предприемат необходимите корективни
действия по смисъла на чл. 28 от Наредбата, в т. ч. и корективните действия по
доброволно или принудително възстановяване на средствата, съгласно т. 2 на чл.
28 - чл. 13, ал. 5 от Наредбата.
Актът, който пряко засяга права и законни интереси на бенефициента
е този, който компетентният орган издава в изпълнение на правомощието си по чл.
28, т. 2 от Наредбата, което в конкретния случай е сторено, чрез издаването на
обжалваната тук покана.
Съгласно чл.
73 ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер
с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. В текста на чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е указано, че преди издаването на решението по ал. 1
управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. Съответно в ал. 3 е предвидено, че
решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на
възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента
доказателства и направените от него възражения.
Действително с Решение № РД-275/11.06.2018г. на
Изпълнителния директор на ИАРА, издадено на основание чл. 14, ал. 1 от
Наредбата, е разпоредено да се регистрира нередност и да се впише в регистъра на
нередностите под своя национален идентификационен номер. Както вече се посочи
по-горе, с това решение се поставя началото на втората процедура - по
администриране на самата нередност, с него не се установява по един неподлежащ
на промяна начин наличието на нередност, като то представлява становище на
компетентния орган по повод получения сигнал за нередност или установената от
него при проверка нередност. Регламентацията след постановяването му, изисква
съобразно чл.73 ал.2 и ал.
3 от ЗУСЕСИФ, да се даде възможност на бенефициента в разумен срок, който
не може да бъде по-кратък от две седмици, да представи своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. Едва след предоставянето на такава
възможност на бенефициента, следва да се пристъпи към налагане на финансовата
корекция.
В противоречие с посочените процесуални изисквания,
Решение № РД-275/11.06.2018г. на Изпълнителния директор на ИАРА и поканата за доброволно изпълнение с която са
наложени финансови корекции са издадени с разлика от три дни, но връчени
едновременно на бенефициента с писмо на 21.08.2018г./ л.69/. След като
решението и акта за налагане на финансова корекция са връчени едновременно, то
по същество жалбоподателят е бил лишен от възможността да вземе участие в
производството по налагането на финансовата корекция, като изрази становище по
констатациите и да ангажира допълнителни доказателства. Гореизложеното
съставлява съществено процесуално нарушение, тъй като се нарушава правото на
защита на бенефициента. В случая, не е предоставена възможност на
жалбоподателя, като заинтересувано лице, да изрази становище по регистрираната
нередност, съответно да ангажира доказателства посредством които биха могли да
се установят факти различни от приетите от административния орган, без да са
събирани допълнителни доказателства, без да е извършено изясняване на спорните
въпроси, като недопустимо директно е пристъпено към налагане на финансова
корекция, която по своето правно естество е вид санкция.
В този смисъл са и разпоредбите на Наредбата, доколкото с
решението по чл. 14, ал. 1, се разпорежда да се регистрира нередност и да се
впише в Регистъра на нередностите и което решение се връчва на засегнатите лица
- бенефициенти по проектите. Едва след получаване на становището на засегнатите
лица, ръководителите по чл. 13, ал. 2 предприемат необходимите корективни
действия по смисъла на чл. 28 от Наредбата за нередностите, в т.ч. и
корективните действия по доброволно или принудително възстановяване на
средствата, съгласно т. 2 на чл. 28 – чл. 14, ал. 5 от Наредбата. Съответно в
изпълнение на правомощията си по чл. 28, т. 2 от Наредбата, компетентния орган
издава акт по чл. 30, ал. 1 от Наредбата, за приключване на нередността, тоест
за да се наложи финансовата корекция и да се приключи нередността, по
предвидения в Наредбата ред .
Като незаконосъобразна последица се установява и , че в случая не са спазени изискванията на чл.
73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, доколкото посочената разпоредба предвижда финансовата
корекция да бъде наложена с мотивирано решение, в което да бъдат обсъдени
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В
случая, в поканата за доброволно изпълнение
единствено е възпроизведено съдържанието на издаденото решение за регистриране
на нередността по чл. 14, ал. 1 от Наредбата, като никъде не е посочено, че се
касае за финансова корекция, съответно не са цитирани приложимите норми на чл. 73
от ЗУСЕСИФ.
С оглед на изложеното жалбата против финансова корекция
наложена с покана за доброволно изпълнение
с изх. № 2600-10893/14.06.2018г. на Изпълнителния директор на ИАРА, се явява
основателна и като такава следва да бъде уважена, като се отмени оспорената
финансова корекция.
Констатираното административнопроизводствено нарушение ,
в аспекта на разпоредбата на чл.
173, ал. 2 от АПК, налага делото като преписка да бъде върнато на
административния орган за ново произнасяне, при спазване на предвидените от
законодателя процесуалноправни изисквания.
Този правен резултат изключва произнасянето от съда по изложените в
жалбата доводи, сочещи на нарушения на релевантни материални разпоредби,
включително и по откритото производство по оспорване на истинността на
документи по реда на чл.193 от ГПК.
Предвид правният резултат по делото основателно се явява направеното от
жалбоподателя искане за присъждане на съдебно деловодни разноски. Видно от представения
списък по чл.80 от ГПК се претендира заплащането на 305.49лв. - държавни такси и 1400лв. –
адвокатски хонорар. Съдът намира за неоснователно направеното от ответника
възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Същото съобразно
чл.8 ал.1 т.4 от Наредба № 1/2004г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения при материален интерес от 30124.81лв. се изчислява в размер от
1433.74лв., който надвишава заплатеният, съобразно представеният договор за
правна защита и съдействие размер на възнаграждението.
Мотивиран от горното, съдът
Р Е
Ш И:
ОТМЕНЯ финансова корекция наложена с Покана за доброволно изпълнение, обективирана в писмо с изх.№ 2600-10893/14.06.2018г. с издател изпълнителен директор на ИАРА,
в която е отправено искане за доброволно изпълнение и възстановяване на сума в
размер от 30124.81лв., представляваща финансова корекция от 5% върху
изплатената и сертифицирана към момента на нарушението БФП от сума от
602496.27лв.
ИЗПРАЩА преписката на Изпълнителния директор на Изпълнителна
агенция по рибарство и аквакултури за ново произнасяне, съобразно указанията по
тълкуването и прилагането на закона, дадени в мотивите на настоящото съдебно
решение.
ОСЪЖДА Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури да
заплати на „Бляк Сий Шелс“ ООД, ЕИК ********, представлявано от Н.Й.С. сумата от 1705.49лв. / хиляда седемстотин и пет лева и 49ст./,
представляваща разноски по делото.
Решението може да се обжалва в 14-дневен срок от
съобщението му чрез настоящия съд пред Върховен административен съд на
Република България.
Административен съдия: