Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 45
гр.Русе, 28.09.2021 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен
съд-Русе, I-ви състав, в открито
заседание на четиринадесети септември през две хиляди двадесет и първа година,
в състав:
СЪДИЯ:
Ивайло Йосифов
при участието на секретаря Наталия Георгиева, като разгледа докладваното от
съдията адм.д. № 384 по описа за
2021 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.145 и сл. от АПК вр. чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано
е по жалба на Регионална библиотека „Любен Каравелов“ – гр.Русе против решение
№ РД-02-14-459/20.05.2021 г. на директора на дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ (УТС) към Министерство на регионалното развитие
и благоустройството (МРРБ) и ръководител на националния орган на програма
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020“, с което на жалбоподателя е
определена финансова корекция в общ размер на 25% от допустимите разходи,
финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (94 867,33
евро с ДДС) по договор №3/16.08.2019г., сключен с „ВИП БИЛД СЪРВИС“ ЕООД. Според
жалбоподателя административният орган е издал незаконосъобразен акт поради
липса на нередност, в противоречие с материалноправните норми и целта на
закона. В жалбата се посочва по същество, че не е налице нарушение на чл.107,
ал.1, вр. чл.66, ал.2 и чл.67, ал.2 от ЗОП при отварянето и оценката на
офертата на изпълнителя на поръчката „ВИП БИЛД СЪРВИС“ ЕООД. Излагат се
подробни и мотивирани доводи, че действително и двамата подизпълнители на
поръчката не са попълнили коректно ЕЕДОП в частта относно наличието на опит в
сферата на доставките и услугите, предмет на поръчката, но са представили още с
подаване на офертата референции, от които недвусмислено се установява наличието
на изискуемия опит в извършването на доставки и услуги с предмет, сходен с този
на поръчката. Иска се от Административен съд-Русе да отмени решението на
ръководителя на НО като незаконосъобразно. Претендират се направените по делото
разноски, съгласно представен списък на разноските (л.66 от делото).
Ответникът по жалбата – ръководителят
на НО на програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020“, чрез
процесуалния си представител гл. юрисконсулт Лора Капеловска, в представена по
делото писмена молба, счита жалбата за неоснователна, като излага подробни и
мотивирани доводи за законосъобразност на административния акт (л.л.53-58 от
делото). Заявена е и претенция за присъждане на разноски за юрисконсултско
възнаграждение, съгласно представен списък на разноските (л.64 от делото).
Прави се и възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, в случай
че претендираното такова от жалбоподателя е над минималния размер, установен в
Наредба №1/9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Административен
съд-Русе, след като
обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на събраните по делото писмени
доказателства, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в
14-дневния срок по чл.149, ал.1 от АПК от надлежна страна, адресат на
индивидуалния административен акт, имаща право и интерес от обжалването.
Разгледана по същество, същата се явява основателна.
Регионална
библиотека „Любен Каравелов“ – гр.Русе е бенефициер по сключен административен
договор с МРРБ за предоставяне на национално съфинансиране по програма за
трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г.“ №РД-02-29-15/21.01.2019г.
(л.л.51-57 от адм.преписка). Договорът касае предоставяне от НО на Регионална
библиотека „Любен Каравелов“ на безвъзмездно финансиране по програма за
трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020“, по
проектно предложение, озаглавено „The Written Treasures of
Lower Danube“. Общият
размер на бюджета по проекта е 486 028,75 евро, като размерът на
безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на националното
съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициера.
Общият размер на бюджета на партньора Регионална библиотека „Любен Каравелов“ е
198 506,65 евро, от които 168 730,65 евро от ЕФРР, 25 803,89
евро – национално финансиране и 3 972,11 евро – собствен принос.
Въз основа на този договор,
Регионална библиотека „Любен Каравелов“ е провела обществена поръчка чрез публично
състезание по смисъла на чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП с предмет: „Доставка на
оборудване и услуги за дигитализация по проект ROBG-290 „Писмените
съкровища на Долен Дунав", финансиран по програмата за трансгранично
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020“. Съгласно Протокол №1
на оценителната комисия от 08.07.2019г. по поръчката са постъпили общо три
оферти (л.л.109 и 110 от адм.преписка). За изпълнител е избран „ВИП БИЛД
СЪРВИС“ ЕООД, с който е сключен договор №3/16.08.2019г. на стойност 157 775,00
лв. без ДДС (189 330,00 лв. с ДДС) на л.л.129 -138 от адм.преписка.
Била извършена
проверка от външен експерт за спазване на правилата на ЗОП при възлагане на
поръчката и сключване на договора между Регионална библиотека „Любен Каравелов“
и „ВИП БИЛД СЪРВИС“ ЕООД, при която били констатирани нарушения и подаден до НО
сигнал за нередност.
По-късно до Регионална библиотека
„Любен Каравелов“ било отправено писмо (л.л.12-18 от адм.преписка) изх. №99-00-3-203-(7)/18.03.2021г.,
с което била уведомена, че е налице сигнал за нередност, ведно с намерение на
НО да наложи финансова корекция. В писмото били отразени констатациите на
проверяващия, както и становището на НО, според които възложителят е извършил нарушение на чл.107, т.1, вр. чл.66, ал.2 и чл.67,
ал.2 от ЗОП, като вместо да бъде отстранен от процедурата, участникът „ВИП БИЛД СЪРВИС“ ЕООД
е класиран на първо място и определен за изпълнител със заповед №18/24.07.2019г.
(л.104 от адм.преписка). Впоследствие възложителят е сключил договор с този
изпълнител на 16.08.2019г., като се твърди, че дори и преди сключването му не били
представени референции за покриването на критерия за подбор от подизпълнителите
за предишен сходен опит.
Изискване за наличие
на предишен сходен опит е заложено в раздел III. 1.3)
от обявлението за поръчката, съгласно който участникът следва да е изпълнил
през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата, доставки и
услуги, идентични или сходни с тези на поръчката (извършена поне 1 доставка на
оборудване и поне 1 услуга, идентични или сходни с тези, включени в предмета на
поръчката, независимо от обема на изпълнените дейности).
Под т.2.2.2 на стр.6 от указанията за подготовка
на офертите е посочено, че съгласно чл.66 от ЗОП участникът може да ползва
подизпълнители при изпълнението на обществената поръчка, като посочените в
офертата подизпълнители следва също да отговарят на изискванията на възложителя
по отношение на личното състояние, критериите за подбор и другите специфични
изисквания за допускане до участие в процедурата, съобразно вида на дейностите,
които ще изпълняват.
Прието е, че според единния европейски документ
за обществени поръчки (ЕЕДОП) на избрания за изпълнител участник „ВИП БИЛД
СЪРВИС“ ЕООД при изпълнение на договора, последният ще използва двама
подизпълнители - „Вип иновейшънс“ ЕООД - 23% и „Интел инженеринг“ ЕООД - също
23%, които също са представили ЕЕДОП. Никъде в офертата на изпълнителя не се
съдържала информация относно конкретния вид дейности, които подизпълнителите ще
извършват. Следователно било прието, че тяхното участие ще бъде както в
доставките на оборудването, така и в извършването на услугите съгласно
техническата спецификация. В тази връзка за подизпълнителите също важало
изискването за посочване на информация в ЕЕДОП, свързана с покриването на критериите
за подбор, включително и изискването за сходен опит през последните 3 години
(извършена поне 1 доставка на оборудване и поне 1 услуга, идентични или сходни
с тези, включени в предмета на поръчката, независимо от обема на изпълнените
дейности).
Видно от ЕЕДОП на „Вип иновейшънс“ ЕООД и ЕЕДОП
на „Интел инженеринг“ ЕООД, подизпълнителите не са декларирали в ЕЕДОП наличие
на какъвто и да е опит, включително и сходен опит съгласно условията на
възложителя (извършена поне 1 доставка на оборудване и поне 1 услуга, идентични
или сходни с тези, включени в предмета на поръчката, независимо от обема на
изпълнените дейности) – л.л.74-83, по-конкретно раздел В: Технически и
професионални способности на стр.15 от ЕЕДОП и л.л.94-103, по-конкретно В:
Технически и професионални способности на стр.15 от ЕЕДОП от адм. преписка.
Посочено е още, че няма данни за публични регистри, в които се съдържа такава информация, нито за поименни удостоверения/референции за
добро изпълнение на лицата, за възложители, стойност на изпълнените дейности и
периоди на изпълнение.
В хода на одитната проверка Регионална
библиотека „Любен Каравелов“ представя допълнително следните документи: референция
на „ВИП ИНОВЕЙШЪНС“ ЕООД от 20.12.2017 г., издадена от Регионална библиотека
„Любен Каравелов“, гр.Русе (л.31 от адм.преписка) и референция на „ИНТЕЛ
ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД от 16.12.2018 г., издадена от „ВА Консулт“ ООД (л.31, гръб от
адм.преписка). Прието е, че не били налице доказателства тези
документи да са били част от подадената оферта, тъй като същите не са били
посочени в описа на документите, част от офертата на „ВИП БИЛД СЪРВИС“ ЕООД
(л.58 от адм.преписка), а и самите те не съдържали обозначение, че са част от
тази оферта.
С оглед на това е прието при одитната проверка, че липсват доказателства тези
документи да са били част от офертата на участника още от подаването й.
Освен това, в референцията на „Вип иновейшънс“
ЕООД от 20.12.2017 г., издадена от самия бенефициер (Регионална библиотека
„Любен Каравелов“, гр.Русе), било посочено, че „Вип иновейшънс“ ЕООД е изпълнил
дейности във връзка с проект за интегрирана библиотечна система. В препоръката
е посочено също така, че продължителността на изпълнението на проекта е било от
28.04.2017г. до 14.12.2017г. В референцията обаче не било посочено нито името
на проекта, нито друга допълнителна информация относно проекта. На сайта на
бенефициера, където е посочена информация за реализираните проекти от
бенефициента - реф. https://www.libruse.bg/about-projects), не била налична информация за проект за
интегрирана библиотечна система, който да е изпълнен в посочения в референцията
период. В тази връзка е прието, че представената допълнително референция на
„Вип иновейшънс“ ЕООД от 20.12.2017г., издадена от самия бенефициер не
представлява надеждно и неопровержимо доказателство за наличието на изискуемия
опит от „Вип иновейшънс“ ЕООД.
В допълнение, в ЕЕДОП на участника „ВИП БИЛД
СЪРВИС“ ЕООД (л.л.84-93 от адм.преписка, по-конкретно В: Технически и
професионални способности на стр.15 от ЕЕДОП) като опит били посочени следните дейности: - Цифрова платформа
- IP QAM модулатор по договор за предоставяне на БФП по
ОП РЧР, договор № BG05M9OP00
1-1.003-2868/19.04.2017г.; -
Сървърно, компютърно, комуникационно оборудване и софтуер. При тези данни не
можело да се установи дали участникът е представил информация за опит в изпълнени
услуги, сходни на предмета на поръчката, тъй като услугите от предмета на
поръчката съгласно обявлението на поръчката се изразявали в следното: - Изработване
на графични 3D обекти и анимации за холограмен куб - 4 бр.; Създаване на
стандартен презентатор за интерактивния 3D промоутър - 2 бр.; Създаване на
анимирани образи за интерактивния 3D промоутър - 2 бр.; Изработване на графични
3D обекти и анимации за холограмна пирамида - 4 бр.; Изработване на приложение
тип презентация за интерактивен мултимедиен екран - 2 бр. Било прието, че така
посочените от кандидата изпълнени услуги не били нито идентични, нито сходни с
предмета на поръчката, а комисията за провеждане на процедурата не била установила
тази нередовност и не е поискала допълнителна информация относно опита на
участника.
С оглед на изложеното било прието, че определеният
за изпълнител участник е представил оферта, която не отговаря на предварително
обявените изисквания на възложителя, съгласно раздел III.1.3) от обявлението за
поръчката. Видно от протокол №2/16.07.2019г. (л.л.107 и 108 от адм.преписка),
комисията е допуснала офертата на „ВИП БИЛД СЪРВИС“ ЕООД до разглеждане на
техническото предложение, без да констатира пропуски и недостатъци в
представените ЕЕДОП и без да даде възможност на участника за отстраняването им в
рамките на процедурата по чл.54, ал.7-ал.10 от ППЗОП. Безспорно в случая
фактът, че посочените подизпълнители не били декларирали наличие на какъвто и
да е опит, както и обстоятелството, че „ВИП БИЛД СЪРВИС“ ЕООД също не е
декларирал изпълнени сходни услуги на предмета на поръчката водело до
определяне на изпълнител, който не отговаря на критериите за подбор, които се
отнасят до техническите и професионалните способности на кандидата.
Констатираното нарушение
представлявало нередност по т.14 от Насоките за определяне на финансови
корекции, които се правят върху разходите, финансирани от ЕС, при
несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение
на Европейската комисия от 14.05.2019г., съответно т.14 от Приложение №1 към
чл.2, aл.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова корекция в размер
25 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори.
С писмото, на основание чл.73, ал.2
от ЗУСЕСИФ на Регионална библиотека „Любен Каравелов“, гр.Русе е даден
двуседмичен срок за представяне на коментари, бележки и/или допълнителни
документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова
корекция или срещу нейния размер.
Регионална библиотека „Любен Каравелов“, гр.Русе подала възражение изх.
№28/31.03.2021г. (вх. №99-00-3-203-(8)/01.04.2021г.) на л.л.19 и 20 от
адм.преписка, с което оспорва констатациите в писмото като излага подробни
доводи в подкрепа на виждането си, че неправилно е констатирано нарушение на чл.107, ал.1,
във вр. с чл.66, ал.2 и чл.67, ал.2 от ЗОП като се посочва, че макар действително
двамата подизпълнители да не са попълнили коректно ЕЕДОП в частта относно
наличието на опит в сферата на доставките и услугите, предмет на поръчката,
същите са представили референции с подаването на офертата, от които
недвусмислено се установява наличието на изискуемия опит, както и копие от
дипломата за висше образование на управителя и на двамата подизпълнители за
установяване на съответствието им и с другия критерий за подбор - да разполагат
с поне един компютърен специалист с нужното образование за изпълнение на
поръчката. Счита още, че неправилно е констатирано, че липсват доказателства,
че представените референции действително са били част от офертата на основния
изпълнител към датата на подаването. Твърди се, че от представените доказателства
е видно, че същите са били част от офертата на „ВИП БИЛД СЪРВИС“ ЕООД и са били
обект на преценка от страна на комисията още на датата на отваряне на офертите.
Последното обстоятелство се установявало по несъмнен начин от поставените в
долния край на всеки един от документите подписи на тримата членове на
комисията, както и подписът на присъствалия на отварянето представител на един
от другите двама кандидати. Посочва още, че комисията правилно е преценила
съответствието с критериите за подбор както на основния изпълнител, така и на
неговите двама подизпълнители, макар да не е описала изрично тези документи в
протокола от проведеното заседание.
Приемайки
възраженията на Регионална библиотека „Любен Каравелов“, гр.Русе за неоснователни,
ръководителят на НО на програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020“ издал
оспореното пред настоящата инстанция решение №РД-02-14-459/20.05.2021г., с
което е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани
от ЕСИФ по договор №3/16.08.2019г. с изпълнител „ВИП БИЛД СЪРВИС“ ЕООД.
Решението,
издадено на основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен
орган. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта.
Оспореният
акт е издаден от националния орган по програмата за сътрудничество „Интеррег
V-А Румъния-България“. Това е програма за междурегионално сътрудничество,
финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но осъществявана не на
национално равнище чрез оперативните програми, а на регионално ниво в
Европейския съюз.
Съгласно
§ 5, т.4 от ЗУСЕСИФ законът се прилага и за програмите за европейско
териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции доколкото
друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и
сключените междудържавни договори. Със закон, приет от 43-то Народно събрание
на 11.02.2016г. е ратифициран меморандума за
изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата за
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“, подписан за Република България на 23 септември 2015г. Законът е обнародван в Държавен
вестник, бр.16 от 26.02.2016г. и е в сила от 26.02.2016г.
С меморандума
за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в програмата за
сътрудничество „Интеррег V-А Румъния-България“ (меморандума), националният
орган, съответстващ на управляващия орган, с координираща роля за територията
на България, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството.
Между функциите на националния орган - т.3, б.„к“, е и предотвратяването,
откриването и отстраняването на нередностите, допуснати в България. Съгласно
т.2.3. от меморандума, б.„А“. ФИНАНСОВИ КОРЕКЦИИ, т.1. всяка страна-членка носи
отговорност за разследването на нередностите, допуснати от бенефициерите,
разположени на нейна територия. Страната-членка налага финансови корекции във
връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или програмата.
Финансовата корекция се състои в отмяна на част или на цялата сума на
публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата. Съгласно
т.4 от правомощията на националния орган той гарантира, че е създаден ефективен
механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до отпуснатите средства по
програмата. С оглед на така действащата нормативна уредба - правото на
Европейския съюз, международният договор и националното право, националният
орган е компетентният орган да определи финансова корекция на бенефициера.
Освен, че
НО е компетентен да определи финансова корекция, с оглед на задължението му по
меморандума и на разпоредбата на § 5 от ЗУСЕСИФ, именно по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
следва да бъде осъществен и гарантираният от меморандума на бенефициера
механизъм за разглеждане на жалба досежно отпускането на средства от програмата.
Дотолкова, доколкото в меморандума няма дефиниция на нередност, а по отношение
на финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския
съюз, меморандума препраща към регламент №1303/2013г., следва да се приеме, че
за целите на програмата „Интеррег V-А Румъния-България“, нередността ще има съдържание,
идентично с това по чл.2 (36) от регламент №1303/2013, съответно по чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Съдържанието на понятието финансова корекция, съгласно
т.А.1. от меморандума, е идентично с това по чл.70, ал.1, във вр. с чл.1, ал.2 от
ЗУСЕСИФ.
По
компетентността на органа, издател на административния акт, няма и спор.
Решението
е издадено в задължителната по закон писмена форма – чл.59, ал.2 от АПК, във
вр. с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и
правни основания с оглед изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Като
фактическо основание за издаване на акта е посочен сигнал за нередност.
Регионална библиотека „Любен Каравелов“, гр.Русе е била уведомена за
констатираната нередност. С решението си, НО на програма „Интеррег V-А
Румъния-България“ реално приключва сигнала за нередност, с определяне на
финансова корекция на библиотеката.
Законодателят
е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на управляващия
орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен
срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по
основателността и размера на корекцията. В чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ е предвидено,
че решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представянето на
възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от
бенефициента доказателства и направените от него възражения. В настоящия случай
не се спори, че изискването на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е спазено. Представени са
възражения от страна на жалбоподателя, във връзка основателността на
регистрирания при НО сигнал. В случая решението не е издадено в срока по чл.73,
ал.3 от ЗУСЕСИФ – един месец от получаване възражението, но този срок е
инструктивен и неспазването му не представлява съществено процесуално нарушение.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се
свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й,
правилно ли е определен размерът при прилагане на пропорционалния метод, и
налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.
Съгласно
чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, управляващите органи провеждат процедури по
администриране на нередности по смисъла на чл.2, т.36 и 38 от регламент (ЕС)
№1303/2013. Според ал.2 от същия член, процедурата по администриране на
нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма
или по сигнал. В конкретния случай процедурата по администриране на нередност е
започнала по сигнал за нередност. Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло
или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: по
т.9 за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. В
конкретния случай не е спорно, че Регионална библиотека „Любен Каравелов“,
гр.Русе е възложител по реда на ЗОП и на основание чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕСИФ
следва при определяне на външен изпълнител да прилага именно реда за възлагане
на обществени поръчки, към който препраща цитираната разпоредба.
Съгласно
чл.143(1) от регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от
17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд
за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и
Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на регламент (ЕО) №1083/2006
на Съвета, държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите
и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на
дължимите суми. Дефиницията за нередност е дадена в чл.2, т.36 от цитирания регламент,
според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза. Разпоредбата на чл.2, т.37 определя като „икономически
оператор“ всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в
изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с
изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен
орган. Доколкото в случая Регионална библиотека „Любен Каравелов“, гр.Русе
участва като бенефициер в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, същата несъмнено се явява икономически оператор, който
може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл.2, т.36 от регламент
1303/2013г. В този смисъл първият елемент от фактическия състав на
„нередността“ е налице.
Спорът по
делото се изразява в това дали е налице вторият, а от там и третият елемент на
определението, за да се приеме, че определената финансова корекция е
законосъобразна.
Вторият
елемент е действие или бездействие, което води до нарушението на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. С
оглед разпоредбата на чл.170, ал.1 от АПК в тежест на административния орган е
да докаже, че има нарушения на правото на ЕС или националното законодателство,
извършени от жалбоподателя по проведената процедура за възлагане на обществена
поръчка.
Третият
елемент от фактическия състав на „нередността“, се изразява в настъпила вреда
за общия бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи.
Необходимо е да е налице и причинна връзка между извършеното нарушение (с
действие или бездействие от стопанския субект, т.нар. икономически оператор) и
настъпването на вредата, респ. такава вреда, която би могла да настъпи.
Фактическият състав на „нередността“ следва да бъде доказан и обоснован от
административния орган в проведеното административно производство по определяне
и налагане на финансовата корекция. Наличието на нарушение, само по себе си, не
е достатъчно за определяне на финансова корекция, необходимо е да е изпълнен
целият фактически състав на „нередност“ по смисъла на цитирания регламент, за
да може да бъде определена финансова корекция.
По
отношение на втория елемент – действие или бездействие, което
води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагане, настоящият
съдебен състав приема следното:
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със
средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания, като в случая се твърди това по т.9, посочено и
като правно основание за издаване на оспореното решение. Органът е приел, че е
допуснато нарушение на чл.107, т.1, вр. чл.66, ал.2 и чл.67, ал.2 от ЗОП,
изразяващо се в прилагане спрямо кандидат изменени критерии за подбор или
същите са неправилно приложени след отварянето на офертите, което довело до
незаконосъобразното допускане на този кандидат в процедурата; в резултат за
изпълнител бил избран участник, който не е доказал, че притежава техническите
възможности, изисквани от възложителя, като това обстоятелство не било отчетено
от страна на помощния орган на възложителя, като участникът не бил отстранен, а
напротив с него е сключен договор за изпълнение на обществената поръчка. Така
описаното нарушение е квалифицирано като нередност по т.14 от приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности - критериите
за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на
офертите или са приложени неправилно, в резултат на което е определен за
изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор
и/или техническите спецификации, във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.72, ал.5 от
ЗУСЕСИФ. Квалификацията на типа нередност е била съобразена с разпоредбата на
чл.142, ал.1 от АПК.
Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по т.9
се „посочват“ в акт на Министерския съвет, какъвто акт е наредбата, приета с
постановление №57 на Министерски съвет от 28 март 2017г. Тази наредба се приема
на основание чл.70, ал.2, във връзка с чл.72, ал.4 и § 5, т.4 от ДР на Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
чл.7а от Закона за нормативните актове, във връзка с чл.53 от регламент (ЕС) №223/2014
на Европейския парламент и на Съвета от 11 март 2014г. относно Фонда за
европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица, чл.46 от регламент №514/2014/ЕС
на Европейския парламент и на Съвета за определяне на общи разпоредби за фонд
„Убежище, миграция и интеграция“ и за Инструмента за финансово подпомагане на
полицейското сътрудничество, предотвратяването и борбата с престъпността и
управлението на кризи. В чл.2, ал.1 от нея е регламентирано, че нередностите по
чл.1, т.1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за
тях са посочени в приложение №1, а в ал.2 е уредено, че приложимите процентни
показатели на финансови корекции за нередностите по чл.70, ал.1, т. 1, 3 – 7
ЗУСЕСИФ са посочени в приложение №2, докато за
нередностите по чл.70, ал.1, т.2, 8 и 10 от ЗУСЕСИФ се прилага диференциалният
метод (ал.3).
Съгласно приетите от НО за нарушени разпоредби
на чл.107, т.1 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата участник, който
не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие,
посочено в обявлението за обществената поръчка или документацията. Нормата на
чл.66 от ЗОП регламентира възможността за посочване на подизпълнители и техния
дял от поръчката, когато участниците възнамеряват да използват такива, като
според чл.66, ал.2 от ЗОП подизпълнителите трябва да отговарят на съответните
критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, и
за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата. А съгласно
чл.67, ал.1 и ал.2 от ЗОП, при подаване на офертата участникът декларира
липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез
представяне на ЕЕДОП. Същото задължение е налично за всяко трето лице или
подизпълнител, които участникът използва.
За да приеме, че подизпълнителите „Вип иновейшънс“ ЕООД и „Интел
инженеринг“ ЕООД не отговарят на съответните критерии за подбор, НО е счел, че
за същите не е доказано наличието на опит, съответстващ на дейността, която ще
изпълняват. На първо място такъв не бил посочен в попълнените от тях ЕЕДОП. На
следващо място НО не е приел за относими представените още в хода на одитната
проверка доказателства от страна на Регионална библиотека „Любен каравелов“,
гр.Русе - референция на „ВИП ИНОВЕЙШЪНС“
ЕООД от 20.12.2017г., издадена от Регионална библиотека „Любен Каравелов“, гр.Русе
(л.31 от адм.преписка) и референция на „ИНТЕЛ ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД от 16.12.2018г.,
издадена от „ВА Консулт“ ООД (л.31, гръб от адм.преписка). Според органа тези
документи първо не били посочени в описа на документите, част от офертата на
„ВИП БИЛД СЪРВИС“ ЕООД, а освен това липсвали каквито и да било доказателства
тези документи да са били обсъждани от помощния орган на възложителя, като това
да е било обективирано в протокола от заседанието на комисията по отваряне на
офертите. Настоящият състав на съда не приема тези доводи на органа по следните
съображения.
Действително представените от подизпълнителите
ЕЕДОП са непълни по отношение на посочване на информация, касаеща наличието на
опит. Независимо от това, според съда, представените от страна на жалбоподателя
писмени доказателства – цитираните по-горе референции по несъмнен начин установяват
това обстоятелство. Неправилни са изводите на НО, че същите не са били налични
още към момента на отваряне на офертите.
Съгласно правната норма на чл.103 от ЗОП, възложителят
назначава комисия за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане
и оценка на офертите и провеждане на преговори и диалог. Комисията се състои от
нечетен брой членове. По отношение на членовете на комисията не трябва да е
налице конфликт на интереси с кандидатите или участниците. Действията на
комисията се протоколират, като резултатите от работата й се отразяват в
доклад. Решенията на комисията се вземат с мнозинство от членовете й. Когато
член на комисията е против взетото решение, той подписва протокола с особено
мнение и писмено излага мотивите си. Правилата за работа на комисията се
определят с правилника за прилагане на закона. Според разпоредбата на чл.54,
ал.1 от ППЗОП, в приложимата редакция към ДВ, бр.17 от 2019г., в сила от
1.03.2019г., получените заявления за участие или оферти се отварят на публично заседание
от комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, на което могат да присъстват кандидатите
или участниците в процедурата или техни упълномощени представители, както и
представители на средствата за масово осведомяване. Председателят на комисията
отваря по реда на тяхното постъпване заявленията за участие или офертите и
оповестява тяхното съдържание (ал.3). Съгласно ал.4, в
случаите по чл.39а, ал.5-ал.7 от ЗОП най-малко трима от членовете на комисията подписват
предложението за изпълнение на поръчката и плика с надпис „Предлагани ценови
параметри“. А ал.5 гласи, че в случаите по
чл.39а, ал.5-ал.7 от ЗОП комисията предлага по един от присъстващите
представители на другите участници да подпише предложението за изпълнение на
поръчката и плика с надпис „Предлагани ценови параметри“.
Видно от протокол
№1/08.07.2019г. от заседанието на помощния орган на възложителя по отваряне на
офертите по реда на чл.54 от ППЗОП и приложение №1 към него „Списък на
присъстващите на отварянето на офертите“, членовете на назначената от директора
на Регионална библиотека „Любен Каравелов“, гр.Русе нарочна комисия в състав:
Силва Василева – председател, Павел Горанов – член и адв. Б.К. – юрист, протоколът
е подписан и от тримата членове. От приложението към този протокол е видно, че
на отварянето на офертите са присъствали представители на двама от кандидатите
– на „Дартек“ ООД и на „ВИП БИЛД СЪРВИС“ ЕООД, като са видни и техните подписи.
Списъкът на присъстващите представители на участниците в процедурата също е
подписан от тримата членове на комисията.
Видно от представените
писмени доказателства - референция на „ВИП ИНОВЕЙШЪНС“ ЕООД от 20.12.2017г., издадена от Регионална
библиотека „Любен Каравелов“, гр.Русе (л.31 от адм.преписка) и референция на
„ИНТЕЛ ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД от 16.12.2018г., издадена от „ВА Консулт“ ООД (л.31,
гръб от адм.преписка), в долния край на тези документи са поставени подписите
на тримата членове на комисията, както и подпис на присъстващ представител на
друг участник в процедурата – видно е, че това е подписът на другия присъстващ
представител на участник в процедурата - „Дартек“ ООД.
Разпоредбите на чл.54, ал.4 и ал.5 от ППЗОП регламентират
в кой момент се извършва подписването на предложенията за изпълнение на поръчката
на участниците, а именно това е първото публично заседание на оценителната
комисия. Въведената процедура представлява гаранция срещу злоупотреби с
представените от участниците оферти. При неизвършване на описаните в чл.54,
ал.4 и ал.5 от ППЗОП процесуални действия, тази гаранция не може да бъде
постигната. Това препятства възможността нарушението да бъде отстранено. В този
смисъл е и съдебната практика, намерила отражение например в решение №12992 от
30.10.2017г. на ВАС по адм.д. №8764/2017г.,IV о.
В случая е видно, че са
налице подписи на тримата членове на комисията и на присъстващ представител на
друг участник в процедурата в долния край на всяка страница от техническото
предложение за изпълнение на поръчката, както и на представените референции (л.31
и л.л.62-71 от адм.преписка).
В конкретния казус помощният орган на
възложителя е спазил изискванията на чл.54, ал.4 и ал.5 от ППЗОП, като е
предложил по един от присъстващите представители на другите участници да
подпише техническото и ценовото предложение на своя конкурент, с което е
постигната целта на закона да бъде дадена гаранция срещу злоупотреби с
представените от участниците оферти. Видно от приложения към преписката
протокол №1 от работата на комисията по провеждане на процедурата се
установява, че в присъствието на вписаните в протокола /приложение №1 към него/
представители на участниците в процедурата, помощният орган е оповестил
съдържанието на всяка опаковка и е констатирала, че същите отговарят на
съдържанието по чл.47, ал.3 и ал.9 от ППЗОП и съдържат: Документи за лично
състояние и подбор (вкл. 1бр. CD), Техническо
предложение и Плик „Предлагани ценови параметри“ (Приложение №2) – Списък за
преглед за съответствие с изискванията на чл.47, ал.3 и ал.9 от ППЗОП, като в
съответствие с разпоредбата на чл.54, ал.4 и ал.5 от ППЗОП и тримата членове
на комисията и по един от представителите на участниците са подписали представените
с офертите Технически предложения и Пликове „Предлагани ценови параметри“, след
което комисията е извършила и преглед на съдържанието на представените с
офертите ЕЕДОП и документи за подбор. Извършването на тези процесуални действия
от страна комисията е било отразено в съставения протокол. В случая ответникът в
настоящото съдебно производство не е оспорил подписите на тримата членове на
комисията и на един присъстващ представител на друг участник в процедурата,
положени в долния край на процесните референции. При това положение, с
протокола от заседанието на комисията по отваряне на офертите от 08.07.2019г.,
предвид нормите на чл.181 от ГПК, вр. чл.144 от АПК и чл.54, ал.4 и ал.5 от
ППЗОП, следва да се приеме, че именно към датата /08.07.2019г./ на първото
публично заседание на оценителната комисия въпросните референции са били част
от предложението за изпълнение на поръчката на участника „ВИП БИЛД СЪРВИС“
ЕООД.
Освен това от въпросните документи е видно, че не са представени за първи път едва в хода на
процесната одитна проверка, а са били част от документацията за обществената
поръчка, съответно от офертата на изпълнителя „ВИП БИЛД СЪРВИС“ ЕООД,
предоставена от жалбоподателя още при първоначалното верифициране на разходите
във връзка с поръчката, като това е видно от поставения печат, удостоверяващ,
че са били обект на проверка и верифициране още на 13.11.2019г. Допълнително от
представеното с жалбата писмено доказателство – контролен лист от 30.09.2019 г.
(л.л.31-41 от делото), т.13 „Оценка на оферти“ е видно, че след запознаване със
съдържащите се в преписката за обществената поръчка документи контрольорът още
при предходната /първа по ред/ проверка се е убедил в наличието на всички
изискуеми от участниците доказателства за съответствие с критериите за подбор и
правилността на извършените от комисията действия.
На следващо място според органа, тъй като референцията от 20.12.2017г.
относно наличието на опит на подизпълнителя „Вип иновейшънс“ ЕООД била издадена
от самия възложител, а на интернет страницата на последния нямало информация за
възлагането и изпълнението на подобен проект, то тази референция не следвало да
се приеме за надеждно и неопровержимо доказателство за наличието на изискуемия
опит. НО обаче не е съобразил, че интегрираната библиотечна система, въведена в
РБ „Любен Каравелов“, не е резултат от изпълнението на проект, финансиран със
средства на ЕСИФ. Освен това видно от самата референция, стойността на договора
за възлагане създаването и въвеждането на системата /12 041,14 лв./ е под
праговете за възлагане на поръчка по ЗОП. Именно поради това за възложителя не
е било налице задължение за публикуване на информация за тези дейности. Освен
това ЗОП не предвижда изискване представените от участниците в процедурата по
възлагане на обществена поръчка референции да произхождат само от трети за
поръчката лица.
На последно място съдът не споделя и довода на НО, че посочените като
изискуем опит дейности в ЕЕДОП на изпълнителя „ВИП БИЛД СЪРВИС“ ЕООД не са нито
идентични, нито сходни с предмета на поръчката. При направено сравнение се
налага извод за наличие на сходство в посочените дейности.
С оглед изложеното помощният орган на възложителя правилно е преценил
съответствието с критериите за подбор, както на изпълнителя, така и на неговите
двама подизпълнители. Макар и да не е описал изрично процесните референции в
съставения протокол от заседанието на комисията по отваряне на офертите, е
видно че те както и представените ЕЕДОП са били прегледани и обсъдени. Поради
това комисията не е била длъжна да даде указания и да изиска да й се представят
допълнителни документи и правилно е допуснала до участие кандидата, когото
впоследствие е класирала на първо място.
Действително съгласно разпоредбата на чл.103, ал.3 от ЗОП, действията на
комисията се
протоколират, като резултатите от работата й се отразяват в доклад,
нормативната уредба обаче не дава отговор на въпроса какво следва да бъде
съдържанието на съставените протоколи, колко подробни следва да са те. В случая
помощният орган на възложителя е изпълнил всички законови изисквания. Всяко
едно от действията на комисията при проведеното първо публично заседание при
провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка е било
протоколирано – председателят на комисията е открил заседанието на комисията по
отваряне на офертите по реда на чл.54 от ППЗОП в присъствието на представители
на кандидатите; отворени са получените 3 бр. непрозрачни опаковки по реда на тяхното
постъпване, съгласно чл.54, ал.3 от ППЗОП; комисията е констатирала, че същите
отговарят на изискванията на чл.47, ал.3 и ал.9 от ППЗОП; спазени са
изискванията на чл.54, ал.4 и ал.5 от ППЗОП; извършен е преглед на съдържанието
на представените с офертите ЕЕДОП и документи за подбор /именно тук следва да
бъдат включени всички останали документи, касаещи процедурата по възлагане,
които са били представени на хартиен носител/, проверени са вписаните
обстоятелства по партидите на кандидатите в Търговския регистър, въз основа на
която проверка комисията е направила и своите изводи, че кандидатите са представили
всички необходими документи за лично състояние и подбор.
Видно от
съдържанието на протокол № 1/08.07.2019г. е, че в него са налице всички
необходими реквизити, които го определят, като официален свидетелстващ документ, който има
удостоверяващ характер по отношение на извършените действия от страна на
помощния орган на възложителя и направените в следствие на тези действия
констатации и заключения. Назначената комисия е извършила нормативно вменените
й задължения, свързани с проверката на съответствието на представеното
предложение на „ВИП БИЛД СЪРВИС“ ЕООД с изискванията на възложителя. Доколкото
протоколът е надлежно подписан от всички членове, следва да се възприеме, че
материализираните в него изявления отразяват обективно действията на комисията. Дори и да е допуснала пропуск в дейността
си, приемайки че ЕЕДОП на подизпълнителите са правилно попълнени, при
безспорното по делото обстоятелство, че в същите липсва информация за
изискуемия опит на подизпълнителите, то този пропуск от страна на комисията е
несъществен с оглед факта, че изискуемият от възложителя опит се установява по
несъмнен начин от представените с офертата референции.
В обобщение на
всичко изложено, се налага изводът за липса на допуснато от страна на
възложителя нарушение на чл.107, т.1, вр. чл.66, ал.2 и чл.67, ал.2 от ЗОП.
Обжалваният акт се явява издаден в противоречие с материалноправните
разпоредби, тъй като липсва елемент от фактическия състав на „нередността“, а именно действие или бездействие, което води до нарушението
на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане.
Предвид
изложеното, съдът счита, че оспореното решение следва да бъде отменено.
С оглед
изхода на делото, своевременно направеното от жалбоподателя искане на основание
чл.143, ал.1 от АПК за присъждане на разноски следва да бъде уважено и
ответникът следва да бъде осъден да заплати на Регионална библиотека „Любен
Каравелов“, гр.Русе сумата от 2 711,09 лв., включваща 371,09 лв. заплатена
държавна такса (л.12 и л.45 от делото) и 2 340 лева с вкл. ДДС договорено и
заплатено по банков път адвокатско възнаграждение (л.13 и л.л.67 и 68 от
делото). Съдът намира за неоснователно възражението на ответния административен
орган, развито в хипотезата на алтернативност, за прекомерност на претендираното
от жалбоподателя адвокатско възнаграждение. Същото не е над минималния размер,
предвиден от разпоредбата на чл.8, ал.1, т.4 от Наредба №1 от 9.07.2004г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения. Деловодните разноски, на
основание § 1, т.6 от ДР на АПК, следва да бъдат възложени в тежест на
Министерството на регионалното развитие и благоустройството, което има
качеството на юридическо лице съгласно чл.42, ал.2 от ЗА.
Така
мотивиран и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ решение №РД-02-14-459/20.05.2021 г.
на директора на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към Министерство
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган
на програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020“, с което на Регионална
библиотека „Любен Каравелов“, гр.Русе е определена финансова корекция в общ
размер на 25% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (94 867,33 евро с ДДС) по договор №3/16.08.2019г.,
сключен с „ВИП БИЛД СЪРВИС“ ЕООД.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното
развитие и благоустройството да заплати на Регионална библиотека „Любен
Каравелов“, гр.Русе сумата от 2 711,09
лева – деловодни разноски.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: