РЕШЕНИЕ
№ 354
гр. Враца 12.10.2018г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВРАЦА, трети състав, в публично заседание на 12.09.2018г. , през две
хиляди и осемнадесета година в състав:
АДМ. СЪДИЯ: СЕВДАЛИНА ВАСИЛЕВА
при
секретаря ДАНИЕЛА ВАНЧИКОВА като
разгледа докладваното от съдия ВАСИЛЕВА адм. дело № 275 по описа на АдмС – Враца за 2018г.,
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл.
АПК, вр. чл. 73 ал.4 вр.ал.1 вр.чл.70 ал.1 т.9 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Предмет
на съдебен контрол е Решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1012 от 28.02.2018г. на Изп.директор на ДФ“Земеделие“, с което е
определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на финансовата
помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане
на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител на строително-монтажни
работи при изпълнение на проект 06/322/01033 Реконструкция и рехабилитация на
улична мрежа в гр.Криводол“ и избран изпълнител ДЗЗД „Спортна инфраструктура-
Криводол“ за изпълнение на одобрен проект с ИД по договор №06/322/01033 за
отпускане на финансова помощ, сключен между
ДФ“Земеделие“ – РА и Община Криводол. В същото решение е прието за
установено, че Община Криводол е получила недължима безвъзмездна финансова
помощ в размер на 69 645.67лв. без ДДС, като стойността на ДДС е
13 929.13лв., или общият размер на недължимо платеното е 83 574.80лв.
В
жалбата се сочи, че издаденото решение е нищожно като издадено от орган без
необходимата компетентност, като алтернативно се поддържа, че същото е незаконосъобразно,
тъй като при постановяването му неправилно е приложен материалният закон,
допуснати са съществени процесуални нарушения и не съответства на целта на
закона. Заявява се, че жалбодателят не
е уведомен за започването на производството по налагане на финансова корекция,
не е запознат с доказателствата, събирани по време на извършваните проверки, не
е отразено дали твърдените нарушения имат или биха имали за последица
нанасянето на вреда на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове. Също така се изтъква, че при възлагане на обществената поръчка цялата
документация за обявяването й и
методиката за оценка са били предоставени за
съгласуване и одобрение на ответника, като той е извършил това и не е
посочил нарушения. Получавал е уведомление и за всеки следващ етап при
изпълнение на поръчката, при извършваните проверки не са констатирани нарушения
и финансирането е било извършено. Сочи се също, че при издаване на решението е
допуснато недопустимо смесване на
процедурата по установяване на публични държавни вземания, която се
извършва по ДОПК и тази за налагане на финансови корекции.Съображения
в тази насока се излагат и от процесуалния представител на жалбодателя *Б.Т. в с.з. и в писмена защита. Прави се искане за
прогласяване нищожността на решението, алтернативно за неговата отмяна и присъждане на направените разноски.
Ответникът, Изп.директор на
ДФ“Земеделие“ чрез процесуалния си представител * Т.Н., в писмени становища / обективирани като молба/ оспорва
жалбата, като заявява, че решението е
законосъобразно и съответно на материалноправните разпоредби, като не са
допуснати съществени процесуални нарушения при издаването му. Общината е
уведомена за откритите несъответствия при извършени контролни проверки, дадена
й е възможност да направи възражения, което е сторено, същите са обсъдени и приети за неоснователни. При
определяне на финансовата корекция е приложена Методологията за определяне на
финансови корекции, нарушението е квалифицирано правилно като такова по т.8 от
Приложение към чл.6 ал.1, използван е един от предвидените методи –
пропорционалният, което е изрично предвидено за този вид нарушения. Прави се
възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Направено е и искане
за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Събрани са писмени доказателства,
представляващи административната преписка във връзка с издаването на оспорения
акт.
Съдът, като прецени събраните по
делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, във връзка с доводите и
твърденията на страните, приема за установено следното:
На 10.12.2013г. между жалбодателя Община Криводол и
ДФ“Земеделие“ е сключен Договор №06/322/01033 за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по мярка 322 „Обновяване и развитие на населените места“ от Програмата за развитие на селските райони
за периода 2007г.-2013г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие
на селските райони /ЕЗФРСР/. Предмет на договора е предоставяне на жалбодателя
в качеството му на ползвател
безвъзмездна финансова помощ за подпомагане на дейности, посочени в
заявлението за подпомагане на проект №06/322/01033, а именно „Рехабилитация и
реконструкция на улична мрежа в гр.Криводол общ.Криводол ул.“Г.Димитров“,
ул.“Освобождение“ и ул.“Димитър Благоев“. Помощта е в размер на 100% от
одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването
на проекта, от които 80% се осигуряват от ЕС и 20% от държавния бюджет на
Република България. В този договор са посочени и условията, при които ползвателят следва да осъществява
проекта и начинът на избиране на
изпълнител – чрез обществена поръчка, посочена е и цената на първоначално
одобрената финансова помощ – 1 628 017.81лв. С анекс от 16.09.2014г.
са приети изменения в клаузите на договора, с анекс от 13.03.2015г. се изменя
размера на финансовата помощ- общо 1 610 395.41лв., съгласно
представена количествено-стойностна сметка,
която е неразделна част от договора,
а с анекс от 01.06.2015г. е определен
крайният срок за завършване на проекта -
15.09.2015г. Проведена е процедура по възлагане на обществена поръчка, открита с
решение №ОП -3 от 24.04.2014г. на Агенция за обществени поръчки с предмет „
Избор на изпълнител на строително-монтажни работи при изпълнение на проект
06/322/01033 Реконструкция и рехабилитация на улична мрежа в гр.Криводол“ с
подробно описани условия за участие на кандидатите,методиката за определяне на
комплексната оценка на офертите, показателите за комплексна оценка, тяхната
относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки
показател. С решение №463/22.08.2018г.
Кметът на Община Криводол е обявил класирането на участниците и е определил изпълнител на същата, след
което на 25.09.2014г. между Община Криводол
и ДЗЗД“Спортна инфраструктура – Криводол“ гр. Криводол е сключен договор за строителство №33 за извършване на строително-монтажните работи,
предмет на финансирането, съгласно техническите проекти, количествата и
видовете СМР и всички дейности и
изисквания, включени в техническите задания,проектна документация и т.н. Изготвен е отчет за съответствието на
тръжна процедура с дата 23.10.2014г., в
което е отразено, че след извършени проверки ДПМРСР съгласува същата. От Уведомително писмо
изх.№01-0800/1115 от 02.02.2016г. е видно, че общо изплатената сума по
субсидията е 1 479 117.16лв., а от представения работен лист за
извършени плащания на кандидата се
установява, че сумата, изплатена по договор с Дружество по ЗЗД“Спортна
инфраструктура – Криводол“ гр.Криводол е 1 392 913.36лв. без ДДС и
1 671 496.03лв. с ДДС.
Изготвен е доклад на сертифициращия орган в табличен
вид, в графа „Констатации“ на който е отразено, че в методиката за оценка на
офертите по обявената обществена поръчка за извършване на строително - монтажни
работи, при критерий „Икономически
най-изгодна оферта“ в описателната си
част при определяне на показателите са използвани понятия, за които не е посочено конкретно
обяснение. Жалбодателят е уведомен за тези констатации с Уведомително писмо
изх.№01-0800/3100 от 13.09.2016г., дадена му е възможност да изрази становище,
което той е сторил с Възражение изх.№91-53-27/1/ от 28.09.2016г. Със Заповед
№03-РД/1535 от 11.10.2016г. Изп.директор на ДФ“Земеделие“ е назначил работна
група, която да разгледа и обсъди констатациите, свързани с обществените поръчки от годишните доклади за сертифициране на финансовите отчети във
връзка с разходите по линия на ЕЗФРСР на РА, съобразно приета процедура. След
извършена проверка работната група е
изготвила Доклад с изх.№03-0414/210 от 16.01.2017г., с който приема за
основателна констатацията на сертифициращия орган, отразена в Таблица за
проверени случаи и констатирани грешки в проведената процедура за посочената по – горе обществена поръчка. Прието
е, че жалбодателят в качеството му на възложител на обществената поръчка е
нарушил чл.28 ал.2 от ЗОП / в сила до 15.04.2016г./, като е заложил неясна и
субективна методика за оценка на офертите, съдържаща понятия като
„адекватност“, „целесъобразност“, „реалистичен“, „ефективна“ и др., за които не
са определени точни дефиниции, поради което оценката на офертите на кандидатите
е извършена по субективни показатели,
водещи до субективна преценка от страна на комисията. Взето е решение да се
предложи на ответника да наложи финансова корекция в размер на 5% от сумата
на разходите по засегнатия от нередността договор за възлагане на обществена
поръчка. Прието е, че е извършено нарушение на т.8 от Приложение към чл.6 ал.1 на Методологията за определяне на финансови
корекции и представляващо „Липса на определяне в обявлението за обществена
поръчка на: а/критериите за подбор и/или б/показателите за комплексна оценка,
както и тяхната относителна тежест“. С писмо изх.№01-0800/1012 от 20.06.2017г.
жалбодателят е уведомен за откритото производство по издаване на акт за
установяване на публично държавно вземане, във връзка с констатациите по
проведената обществена поръчка, направени в цитирания по-горе доклад. Отправено
е Възражение от страна на жалбодателя с вх.№01-0800/10.12. от 06.07.2017г.
срещу решението за откриване на
процедура за налагане на финансова корекция. Като е приел възражението за
неоснователно, ответникът е издал оспореното решение за налагане на финансова
корекция, като е наложил същата съобразно предложеното в изготвения доклад от
работната група, назначена със Заповед №03-РД/1535 от 11.10.2016г.
В мотивите към решението административният орган е
приел, че бенефициерът е нарушил разпоредбата
на чл.28 ал.2 от ЗОП / в сила до 15.04.2016г./, тъй като в методологията за
определяне на комплексната оценка не са заложени точни указания за определяне
на оценката по показателя „техническо предложение“, поради което е създадена
възможност за субективна преценка от
страна на комисията, провеждаща
процедурата. Прието е, че чрез прилагането на тази незаконосъобразна
методика е създадена възможност за прилагане на неправомерни и дискриминационни
критерии, както и до неравно третиране на участниците при тяхното оценяване,
което би рефлектирало върху
ефективността на изразходването на публични средства.Органът е приел също, че
изпълнителят на проекта е нарушил разпоредбата на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ,
без да се конкретизира дали става въпрос за т.9 в редакцията на тази разпоредба до
изменението й в Дв бр.85/2017г. / настояща т.10/ или
за текста на сега
действащата т.9, според които финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция за нередност, която в предходния текст съставлява нарушение на
приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство,
извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има
или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, а в сега
действащия текст представлява нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Финансовата неустойка е
определена съобразно т.8 от Приложение към чл.6
ал.1 от „Методология за определяне на финансови корекции във
връзка с нарушения, установени при възлагането
и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти,
съфинансирани от ….Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони“ /отм.
С ПМС №57 от 28.03.2017г., но действаща
към извършване на проверката и
постановяване на оспореното решение съгласно §1 ал.2 от същото ПМС/. Ответникът
се е мотивирал при избора на размера на неустойката с факта, че при прилагане
на предвидената от жалбодателя методика
максимален брой точки е получил участникът с третата по големина оферта, която
не е най-икономичната, какъвто е заложеният критерий при обявяване на
процедурата за възлагане на обществена поръчка.
При
така установената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:
От приложените към преписката писмени доказателства
се установява, че жалбата е депозирана в предвидения в чл.149, ал.1 АПК 14-дневен
срок. Решението е получено на 01.03.2018г., изпратено чрез куриер, а жалбата е изпратена
по пощата с писмо с положено клеймо с
дата 15.03.2018г. Процесното решение е подлежащ на оспорване по реда на АПК
административен акт на основание чл.73 ал.4 от ЗУСЕСИФ.Жалбоподателят,
като адресат на неблагоприятен за него акт, е надлежна страна. Предвид това
съдът счита, че жалбата е процесуално ДОПУСТИМА.
Разгледана
по същество, настоящият съдебен състав я намира за ОСНОВАТЕЛНА.
Съгласно
изричната разпоредба на чл.168, ал.1 АПК съдът не се ограничава само с
обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен, въз основа на
представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения
административен акт на всички основания по чл.146 АПК, като съгласно ал.2 на
същия член съдът обявява нищожността на акта, дори да липсва искане за това.
Съгласно
чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция
се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. В случая такъв се явява Изп. Директор на
ДФ“Земеделие“, тъй като именно с този фонд е сключен административният договор,
поради което обжалваното решение е
издадено от компетентен орган. Същото е в писмена форма и съдържа всички реквизити по чл.59, ал.2 АПК. Изложени са фактически и правни основания за издаване на акта, от тях може да се направи
извод каква е действителната воля на административния орган. По тези съображения
решението не е нищожно.
При
издаването му не е допуснато нарушение на административнопроизводствените
правила. Законодателят е регламентирал специална процедура по определяне на
финансова корекция, която ответникът е спазил.
Управителният орган е уведомил
бенефициера за започналото
производство по налагане на финансова корекция, осигурил му е възможност
в разумен срок да представи
писмени възражения относно основанието и размера на корекцията, обсъдил е
депозираното възражение и представените с него допълнителни доказателства и е
изложил мотиви защо ги приема за несъстоятелни.
Основата
за определяне на размера на финансовата
корекция е приета правилно
и това е сумата, която е
изплатена за обществената поръчка с предмет „ Избор на изпълнител на строително-монтажни
работи при изпълнение на проект 06/322/01033 Реконструкция и рехабилитация на
улична мрежа в гр.Криводол“.
При издаване на административния акт обаче
неправилно е приложен материалният закон. Като законово
основание за налагане на финансова
корекция е посочено нарушение на
разпоредба от българското законодателство –чл.28 ал.2 от ЗОП /отм/. Според този текст от закона методиката за определяне на комплексната оценка на
офертите съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест
и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Съдът намира, че
от събраните доказателства не може да се направи категоричен извод за
нарушаване на тази разпоредба, което да
е довело до неефективно изразходване на публични средства. Няма изложени
конкретни факти, от които да е видно, че ако методиката беше определена по друг
начин, резултатът от проведената процедура
за възлагане на обществена поръчка би бил друг. Административният орган е
изложил пестеливи мотиви, че в процедурата са участвали четирима кандидати /
което с оглед обстоятелството, че се касае до сравнително малък град, може да
се приеме за достатъчен брой/ и че сумата,
предложена от спечелилия поръчката, е трета по величина, но не е направил
сравнение каква е разликата с
останалите предложени оферти от
участниците, както и не е посочил точно в какво се изразява вредата за средствата от ЕСИФ. Действително, понятието „вреда“ в настоящата хипотеза не е
задължително да означава загуба с финансово изражение, това може да
бъде и пропусната полза, демотивиране на
повече лица да участват в процедурата, което би
намалило конкуренцията. Не е обсъден
факта, че на всеки етап от процедурата –
от нейното обявяване до приключването й, спрямо нея е упражняван контрол за
законосъобразност от съответните органи на ответника и е изготвян отчет, че не противоречи на
законовите изисквания, а след тези проверки не е настъпила промяна в
законодателството, която да налага други изводи.
При
така изложените съображения решението се
явява незаконосъобразно, поради което следва да бъде отменено, а жалбата против
него като основателна да бъде уважена.
При
този изход на спора основателно се явява искането на процесуалния представител
на жалбодателя за присъждане на разноски,
изразяващи се в заплащане на адвокатско възнаграждение. Същото е в минимален
размер съобразно чл.8 ал.1 т.5 от Наредба №1/2004г. за минималния размер на
адвокатските възнаграждение – 3037лв., поради което следва да се присъди в
пълен размер, а възражението на ответната страна за прекомерност не следва да
се уважава.
Водим
от гореизложеното и на основание чл.172, ал.2 вр.чл.146 т.4 от АПК съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ
РЕШЕНИЕ за налагане на финансова
корекция № 01-0800/1012 от 28.02.2018г. на
Изп.директор на ДФ“Земеделие“, с което
на Община Криводол е наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на финансовата
помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане
на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител на строително-монтажните
работи при изпълнение на проект 06/322/01033 Реконструкция и рехабилитация на
улична мрежа в гр.Криводол“ и е
установено, че за Община Криводол възниква публично държавно вземане,
представляващо недължимо платена финансова помощ по Договор №06/322/01033 от
10.12.2013г. в размер на 69 645.67лв. без ДДС и 13 929.13лв. ДДС или
общ размер от 83 574.80 /осемдесет и три хиляди петстотин седемдесет и
четири 0.80/лв.
ОСЪЖДА ДФ“ЗЕМЕДЕЛИЕ“ СОФИЯ ДА ЗАПЛАТИ на ОБЩИНА КРИВОДОЛ сумата 3037 /три хиляди и тридесет и седем/лв.
разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС в 14-дневен
срок от уведомяване на страните, на които на основание чл.138 АПК да се изпрати
препис от същото.
АДМ. СЪДИЯ: